“小产权房”流转法律问题简析
前言
在不少广州城中村内的墙壁、电线杆上，都可以看到“新房：XX万”、“电梯房：XX万”的小广告，房屋价格远远低于新闻报道的行情。这些往往就是所谓的“小产权房”，有些甚至是违建房。
现阶段，国家对于“小产权房”是严格限制流转的。本文简单分析一下。
一、主要法律法规、国家政策、其它规范文件、司法文件等
（一）《中华人民共和国民法通则》
第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
（二）《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（三）《中华人民共和国物权法》
第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。
（四）《中华人民共和国土地管理法》
第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
（五）《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）
二、加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发
农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；对符合规划并依法取得建设用地使用权的乡镇企业，因发生破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格
依法办理审批手续。
农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。
要对未经审批擅自将农民集体土地变为建设用地的情况进行认真清理。凡不符合土地利用总体规划的，要限期恢复农业用途，退还原农民集体土地承包者；符合土地利用总体规划的，必须依法重新办理用地手续。
（六）《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）
二、严格规范使用农民集体所有土地进行建设
……农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发……
（七）《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（2007年12月31日 中发〔2008〕1号）
六、稳定完善农村基本经营制度和深化农村改革
……严格农村集体建设用地管理，严禁通过“以租代征”等方式提供建设用地。城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”……
（八）《国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅关于坚决遏制违法建设、销售“小
产权房”的紧急通知》
各省、自治区、直辖市国土资源、住房城乡建设主管部门：
为全面正确地贯彻落实党的十八届三中全会《决定》，坚决遏制最近一些地方出现的违法建设、销售“小产权房”问题，现就有关事项紧急通知如下：
一、正确认识“小产权房”问题的危害性和严重性
建设、销售“小产权房”，严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展，建设、销售和购买“小产权房”均不受法律保护。要全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等改革措施，坚持依法依规，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。
二、坚决查处“小产权房”在建、在售行为
近年来，国务院有关部门多次重申农村集体土地不得用于经营性房地产开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房和“小产权房”。2012年8月8日，国土资源部办公厅 住房城乡建设部办公厅专门下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的通知》（国土资电发〔2012〕98号），各级国土资源和住房城乡建设主管部门要按照通知要求，对在建、在售的“小产权房”坚决叫停，严肃查处，对顶风违法建设、销售，造成恶劣影响的“小产权房”案件，要公开曝光，挂牌督办，严肃查处，坚决拆除一批，教育一片，
发挥警示和震慑作用。
三、切实履行好监督管理职责
各级国土资源和住房城乡建设主管部门要在地方人民政府的领导下，认真履行职责，及时采取有力措施，切实加强监管，做到令行禁止。一要对违法建设、销售的“小产权房”开展一次集中排查摸底，结合实际研究提出分类处理的意见，并将结果报两部。二要对违规为“小产权房”项目办理建设规划许可、发放施工许可证、发放销售许可证、办理土地登记和房屋所有权登记手续的，要严肃处理，该追究责任的一定要追究责任。对监管不力、失职渎职的，要严厉问责。三要加强宣传引导。准确理解、全面宣传和贯彻落实好十八届三中全会精神，正确引导舆论，向社会警示购买“小产权房”的风险，切实维护人民群众合法权益。
2013年11月22日
（九）《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》
15、在农村集体所有土地上建造房屋并向社会公开销售，应当依据合同法第五十二条和土地管理法第四十三条规定，认定该买卖合同无效。
将宅基地上建造的房屋出卖给本集体经济组织成员以外的人的合同，不具有法律效力；出售给本集体经济组织成员的，应当符合法律、行政法规和国家政策关于宅基地分配、使用条件的规定。
在确定合同无效后的损失承担时，应综合考虑当事人的过错，避免处理结果导致当事
人利益的失衡。
（十）《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨论会议纪要的通知》(2004年2月15日 京高法发[2004]391号)
二、关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力的认定
与会人员多数意见认为，农村私有房屋买卖合同应当认定无效。主要理由是：
首先，房屋买卖必然涉及宅基地买卖，而宅基地买卖是我国法律、法规所禁止的。根据我国土地管理法的规定，宅基地属于农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国家土地管理局<1990>国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》也明确规定：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。
其次，宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不允许转让。目前农村私房买卖中买房人名义上是买房，实际上是买地，在房地一体的格局下，处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益，是法律法规明确禁止的。
第三，目前，农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记，故买卖虽完成，但买受人无法获得所有权人的保护。
第四，认定买卖合同有效不利于保护出卖人的利益，在许多案件中，出卖人相对处于弱者的地位，其要求返还私有房屋的要求更关涉到其生存权益。
与会者同时认为，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。
（十一）《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2001〕42号）
12．当事人将农村村民住宅建设用地转让、出租或以合建形式变相转让农村村民住宅建设用地而签订的合同，一般应认定无效。但1999年1月1日《土地管理法》修订以前，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民、回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞的，以及1999年1月1日《土地管理法》修订以后，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民的，可认定转让合同有效。
22.当事人非法出让、转让、出租农村集体土地的非法所得，人民法院不应给予法律保护。如果行政主管部门没有对违法行为人进行行政处罚的，人民法院可依照《民法通则》第134条第三款和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第163条的规定对其进行民事制裁，或向行政主管部门发出司法建议书，建议行政主管部门依法处理。
（十二）广州市国土资源和房屋管理局《关于不要购买“小产权房”的公告》
近期，我市个别区域重现推销“小产权房”的现象，既严重损害了消费者的权益，也扰乱了房地产市场秩序。对此，我局已联合相关职能部门对该违法销售行为进行查处。
我局再次郑重提醒广大市民，不要抱有任何侥幸心理去购买“小产权房”，购买“小产权房”将无法办理房屋产权登记，不能享有依法保障的不动产权。这类房屋所谓的“集资房合建协议”、“律师公证合同”等不具有法律效力，不受法律保护。
“小产权房”因没有经过规划、土地、建设等部门的审批，在房屋质量、配套设施、物业管理、水电等方面都可能存在问题，会给购买者的生活安全带来种种隐患。
请广大市民不要购买任何未取得《商品房预售许可证》或产权状况不清晰的房屋。购买此类房屋不但助长了违法销售行为，而且自身权益无法保障，得不到法律的保护。
特此公告。
广州市国土资源和房屋管理局
二○○九年六月五日
三、合法流转
（一）同一集体经济组织的成员之间买卖
如果买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了《土地管理法》规定的宅基地审批等相关手续，买卖合同有效。
（二）继承
具体如何操作，本人尚不清楚。
（三）特殊情况
依据《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第12条，“1999年1月1日《土地管理法》修订以前，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民、回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞的，以及1999年1月1日《土地管理法》修订以后，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民的，可认定转让合同有效”。
四、所谓的“规避方法”探讨
（一）律师见证
这类“小产权房”买卖合同，公证处是不做公证的。
实践中，有不少律师事务所通过“律师见证”的方式给当事人双方作见证。但无效的买卖合同并不会因为经律师见证而产生法律效力。
（二）以租代买
一方面，依据《合同法》第二百一十四条“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”，当事人很难掌握二十年后的情况。
另一方面，如果一方当事人能够证明“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益” 或“以合法形式掩盖非法目的”（《合同法》第五十二条第（二）、（三）项），仍然会被认定为无效。
五、合同无效的后果
（一）依据当事人的过错，由法院确定损失赔偿
见前述《合同法》第五十八条、《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第15条。
（二）可能面临行政处罚或民事制裁
见前述《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第22条。
六、小结
一句话，现阶段，不建议购买“小产权房”。
如果当事人双方足够信任相对方，另当别论。
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