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民法总论讲义稿

2024-06-23 来源：易榕旅网

第一编总论第一分编绪论第一章民法概述第一节民法的含义

一、民法的概念

法律规范按照法律主体地位的不同分为：调整平等主体之间法律关系的法律规范；调整不平等主体之间的法律关系。民法就属于前者，是我国法律体系中一个重要的法律部门。

根据《民法通则》第2条和《合同法》第2条规定，民法概念可表述为：民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范总称。

二、民法的词源

汉语中的“民法”一词源于日本。清末、民国初年称为“民律”，如《大清民律草案》、《中华民国民律草案》。直至1929年5月23日颁布民法总则，才正式使用“民法”一词。日本民法典中的“民法”一词由法国民法典droit civil翻译而来，而droit civil一词源于由罗马法ius civil即“市民法”。由此可见，“民法”一词实际源于古罗马的市民法。

市民法是古罗马国家的法，即其适用的范围是罗马人，是一个与万民法相对应的概念（适用范围为罗马人以外的人）。罗马法虽诸法合一，但在法理上，把法律分为公法和私法。乌尔比安认为“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”而罗马的市民法主要内

容是私法，随着罗马法影响的不断扩大，市民法就成为了罗马私法的同义语。

按照罗马公法与私法的划分观点，现代西方法学家认为，公法主要调整的是国家与个人之间的法律关系，私法调整的是个人之间的法律关系。现在大陆法系的各国民事立法均属私法，因此民法就是调整民间（即市民、世俗）社会关系的法。三、民法与民法学

民法学有广义和狭义之分，狭义的民法学是指以说明、阐释民法规范为内容的民法学，称民法规范学或者民法解释学。广义的民法学包括民法哲学、民法社会学、民法史学和比较民法学等。民法学与“民法”是两个性质完全不同的概念。两者主要区别为：（1）民法是指一个部门法律规范，民法规范的总称。民法学是一门以民法理论与实践及其发展规律为主要对研究象的社会科学；（2）民法是由国家立法机关制定的，是国家意志的体现，具有国家强制力。民法学是学者的学术理论或学者对民法规范的说明、阐释，不具有国家强制力，不具法律效力。

虽然两者之间有着质的差别，但两者的发展是互相联系和影响的。民事立法的内容决定着民法学的内容，是民法学研究的主要对象。同时民法学对民事立法亦有指导作用。两者相辅相成，互相促进。

第二节民法的调整对象

民法的调整对象即民法所调整的社会关系。根据《民法通则》第2条和《合同法》第2条规定，我国民法调整的对象为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产和人身关系。一、民法调整的财产关系

民法调整的财产关系是平等主体之间以自愿为基础的具体的经济关系。

（一）财产的概念

财产是具有经济价值的有体物、智力成果和利益。财产可分为：（一）具有经济价值的有体物，例如土地、房屋、机器等；（二）有经济价值的无体物，其又可分为智力成果和受法律保护的具有经济价值的利益。前者如科学发明、著作权等。后者如企业名称、商业秘密等。

（二）民法调整的财产关系是具体的经济关系

经济关系是在物质的生产、交换、分配、消费过程中形成的社会关系，这种关系实质上即为生产关系。在生产关系层面上的经济关系是不以人的意志为转移的客观规律。但人们可以在客观存在的经济关系中，从事一定经济活动，从而形成具体的经济关系。法律可以调整人们之间的具体经济关系，民法所调整的财产关系就属于具体的经济关系。

（三）民法调整财产归属关系和财产流转关系

根据财产关系的内容，财产关系可分为：（1）财产归属关系，亦称为静态的财产关系；（2）财产流转关系，亦称为动态的财产关系。

财产归属关系主要是财产所有关系，经济性质属于所有制范畴，

所有制是生产关系的基础，不以人的意志为转移。但是人们可以通过自己一定的经济活动取得财产，法律可以调整具体财产关系，从法律上确定财产的归属，保护所有人的占有、使用、收益和处分。

财产流转关系是指财产由一人（包括组织）向另一人转移而发生的关系。财产流转的经济性质主要属于商品交换关系，其典型表现是商品买卖关系。财产的流转关系包括有偿和无偿两种。法律通过对当事人之间商品交换的调整，保护权利人的权利，促进市场经济的发展。

（四）民法调整以平等自愿为基础的财产关系

根据财产关系主体相互地位不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系。民法调整的是平等主体之间的财产关系，而经济法、行政法调整的是不平等主体之间的财产关系。

主体地位的平等性决定了平等主体之间发生财产关系必须坚持自愿原则，即财产关系的任何一方当事人不得将自己的意志强加于对方，任何机关和组织不得非法干预平等主体之间的财产关系。这是民法规范任意性的具体表现。例如民事主体可以自由订立合同、设立遗嘱等。

（五）民法调整的财产关系主要有以下特征： 1、主体地位平等。民事主体在民法上的地位平等。 2、意志自愿、自由。民事主体在民事活动中的决策是自由、自愿的。

3、以等价有偿为主，辅以无偿。二、调整的人身关系

（一）人身关系的概念与种类

人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。

1、人格关系是基于人格利益而发生的社会关系。《民法通则》采用具体与抽象相结合的立法模式，其规定的“人格尊严”属于一般人格利益，生命、健康、名称、肖像、名誉等为具体人格利益。

2、身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系，例如亲属、婚姻、监护等发生的社会关系等。

（二）民法调整的人身关系的特点

1、主体地位平等。虽然社会中人的具体地位有所不同，但民法的调整的人身关系的主体是平等的，没有隶属关系。如果法律调整的人身关系是一种隶属关系，就属于行政法所调整的范围。

2、与人身不可分离。即与民事主体的人身不可分离，离开人身就不会发生人身关系。民事主体的人身权利一般不能放弃或被剥夺，除法律规定外，也不得转让。

3、不直接体现财产利益。但某些情况下，人身权可转化为财产利益，例如人的肖像权可以依法有偿转让其使用权而获得利益。

4、民法确认人身关系，用民事方法保护人身关系。民法保护人身关系的方法与其他法律部门由很大的差异。例如当人身关系受损害时，刑法主要是刑罚的手段，行政法用行政制裁手段，而民法则要求承担民事责任，包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等。

第三节民法的沿革

民法作为一个部门法的法律概念，起源于西方的民法法系。民法法系（又称大陆法系或者法典法系），其特点是民法的渊源主要表现为民法典，这是与普通法系（又称英美法系或海洋法系）主要区别之一。民法法系起源于罗马法，形成于19世纪。

一、罗马法的编撰及其影响

罗马的成文法主要指《优士丁尼法典》、《学说汇编》、《法学阶梯》和《国法大全》。这些法律诸法合一，虽然包括公法内容，但对后世影响最大的是私法。

罗马私法分为人法、物法和诉讼法。其实体法为人法、物法。在人法部分，罗马法不仅确立人格的概念，还规定了详细的人身关系制度，包括奴隶主和奴隶、解放奴隶的人与解放自由人、夫与妻、家长与家属，以及准奴隶等制度，并规定他们的相互权利和义务。

在物法部分，即财产关系法，主要内容是：（1）物权，包括所有权、用益权、永佃权、地上权、信托、质权、抵押权等；（2）继承，包括法定继承、遗嘱继承、遗赠等；还有准契约，如不当得力、无因管理等；私犯，相当于近代民法上的侵权行为。

罗马法具有内容丰富、体系完整、严谨、简明等特点。西欧在封建社会中期以后掀起的罗马法复兴运动，使得罗马法几乎为整个欧洲所接受。罗马法是民法法系的法学理论基础和体系基础。二、 19世纪民法典的出现及其类型

19世纪是资产阶级革命风起云涌的年代，各国资产阶级为巩固其革命成果，兴起了编撰法典的运动。1804年的《法国民法典》（又称拿破仑法典）是一个典型的例子。

《法国民法典》的体系以罗马法的《法学阶梯》为基础，其在体系上最主要贡献是：把诉讼法分离出去，开创了实体法与程序法分别立法的先河。该法由总则和三编组成。总则规定法律的公布、效力及其适用；第一编人；第二编财产及对于所有权的各种变更；第三编取得财产的各种方法。

该法典是资本主义社会第一部法典，充分反映了资本主义商品经济的需要。其主要特点是：（1）体系结构上，使实体法与程序法分离，建立比较完善的民法体系；（2）确认了所有权绝对原则、契约自由原则和过失责任原则；（3）立法语言简单通俗、明确流畅。但该法典毕竟是制定于资本主义初期，不可避免带有封建制的痕迹，主要缺点为：未区别民事主体的人与作为亲属关系的人；在家庭关系中，突出以男子为中心的父权夫权思想，歧视非婚生子女；没有规定法人。

《德国民法典》也是以《法学阶梯》的体系为基础的，其分为五编。第一编总则，第二编债的关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法。该法典优点是立法技术讲究精密、科学、严谨。缺点是语言难懂、条文繁琐、内容庞大、条文间互相援用过多等。三、 20世纪有代表性的民法典

20世纪以后，各国民法典体系大多以《法国民法典》和《德国民法典》为模式，但各有其特点。瑞士民法典在内容上具有划时代的意

义，就是将公司法、合伙法和票据法并入债法典，开创了民商合一制的先河。按照民商合一与民商分离的标准划分，20世纪民商合一法典：《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《苏俄民法典》、《俄罗斯民法典》、《越南民法典》等。20世纪民商分离法典：《日本民法典》和《日本商法典》等。

四、我国的民事立法

我国古代法典是诸法合一，但大多属于公法，其中也有不少涉及民事关系的法律规范，例如典当田宅就是比较典型的为我国所独创的物权形式。清末，清政府参照德日民法典于1911年完成《大清民律草案》，但未及公布，清王朝就灭亡了。

南京国民政府制定颁布的《民法典》是我国第一部民法典。这部民法典的特点是：（1）采用民商合一制；（2）保留传统的民事法律规范，同时也保留了一些封建的色彩；此法至今仍然在台湾施行。

中华人民共和国成立后，废除了六法全书，作为六法全书组成部分的《民法典》当然在内地失去其效力。建国后，我国一直采用单行法的形式来处理民事关系，早在建国初就颁布了《婚姻法》。随后，全国人大常务委员会又几次组织起草我国社会主义民法典，但由于历史原因，未能颁布施行。

1978年十一届三中全会后，我国实行改革开放的政策，民事立法得到较大的发展。主要立法成果有：1986年4月12日全国人大通过的具有里程碑意义的《中华人民共和国民法通则》、1999年3月通过的《合同法》、当前我国正在起草的《物权法》等多部法律。

第四节民法与民法学的体系

一、民法的体系（一）现行的民法体系

《民法通则》第2条就规定了民法的调整对象，民法的调整对象决定了民法的内容十分丰富，涉及面非常广。这就要求民事立法有一个科学合理的体系安排。科学的民法体系应有总则与分则之分，一般法与特殊法之分。以1986年4月颁布的《民法通则》为界碑，到1999年3月《合同法》颁布为止，我国现行民法体系是： 1.《民法通则》为基本法

《民法通则》既不是民法总则，也不是民法典，只是对民法的总则及分则的部分内容做简要的规定。其在我国民法典颁布前，居于民事基本法地位。

2 .《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主要民事法律

《合同法》分总则、分则两部分。总则规定了传统民法典债法通则的内容，分则对各种合同作了较为详细的规定。《婚姻法》和《继承法》相当于传统民法典的亲属编和继承编。这三部法律是我国民事基本法的组成部分。

3.《公司法》、，《票据法》等为民事特别法

我国是实行民商合一民法编撰体例的国家，所以《公司法》、，《票据法》、《海商法》、《保险法》、《证券法》等为民事特别法。知识产权

法包括《著作权法》、《专利法》《商标法》都属于民事特别法。另外，《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法规中的部分规定亦为民事特别法的组成部分。

二、民法学的体系

民法学体系基本上取决于现行的民法体系，有民法典的国家的民法学体系基本与民法典的体系是一致的。由于我国尚无民法典，一般就根据现行民法体系，亦《民法通则》为主线，参考外国民法典及民法学体系而形成以下通说。（一）总论

民法总论是普遍适用于民法分论的一般法律规定及有关理论。这部分的主要内容为：

1.民法的概念、调整对象、历史、渊源和适用范围等。

2.民事法律关系，总论部分所讲的民事法律关系主要是民事法律关系的基础理论。

3.民事主体，主要包括自然人、法人和其他组织。

4.民事法律行为和代理，其是关于民事主体进行民事活动的一般规则及理论。

5.时效与期间，主要内容包括时效利益的保护及期间、期日的计算。（二）物权

这部分以所有权为中心，研究有体物特别是不动产的法律形态及民事主体的权利。我国有关这部分内容的法律主要为：《民法通则》第五章第一节关于财产所有权和财产所有权的有关规定；房地产方面的

法律及《担保法》的部分内容。

（三）债权

这部分主要研究因合同、无因管理和不当得利等而发生的债权债务关系。我国有关这部分的内容的法律主要是《民法通则》第五章第二节债权和《合同法》。

（四）知识产权

《民法通则》第五章第四节规定了知识产权。（五）人身权

这部分研究人身权的概念、特征等人身权的一般问题和各种具体的人身权。《民法通则》第五章第五节规定了人身权。

（六）亲属

主要内容是有关婚姻家庭的法律。我国相关的法律如《婚姻法》等。

（七）继承权

研究自然人死亡后，死者遗产归属问题。我国相关的法律有《继承法》。

（八）民事责任与侵权行为

这部分是我国《民法通则》独创。为突出民事责任的地位，还做了专章规定（《民法通则》第六章）。

民事特别法如《公司法》、《票据法》等，在学理上称之为商法，将在商法部分论述之。

第五节民法的渊源

一、民法渊源的含义

所谓民法渊源是指民事法律规范的表现形式。通常所讲的民法的渊源指的是效力渊源。根据民法的效力来源不同，可把民法划分为制定法、判例法、习惯法及法理等。

二、制定法

（一）宪法中的民法规范

宪法是国家的根本法，具有最高效力，是民事立法的依据。在处理民事案件时，民事法律规范有规定的，适用民法，民事法律规范没规定的，可以直接适用宪法的规定。

（二）民事法律

民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事方面的法律。目前主要有《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》等。

（三）国务院制定发布的民事法规

我国宪法规定国务院有权制定行政法规，其内容不限于行政性质的规范，也包括民事规范，具有法律效力。另外，国务院所属各部委在各自权限内制定的规范、规章，有许多涉及民事方面的规定，但在处理民事案件仅具参考作用。

（四）地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范这些法规不得与法律和行政法规相抵触，而且只在制订者所管辖

的区域生效。

（五）特别行政区的民事规范

根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定，港、澳法律制度不变，其中民事法律制度当然也不变，但这些民法规范只适用于特别行政区。

（六）国家对民法规范的解释

有关国家机关在其权限内所作的关于民事立法的解释，其本身不是民事法律规范，但具有约束力，可视为广义的民法规范。主要指的是最高人民法院的司法解释和国务院对其制定的民事方面的行政法规所作的解释。

（七）国际条约中的民法规范

《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同的规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这说明国际条约也是我国民法渊源之一。

三、习惯

外国民法中一般把习惯作为法的渊源，无法律规定时，依习惯。但我国民法未对习惯做一般的规定，只有最高人民法院通过指导性文件形式认可的习惯，方承认其效力，称之为习惯法。

四、判例

我国现行法律没有规定判例制，判例并无法律约束力。最高法院的判例对下级法院没有约束力，只有参考作用。

五、法理

法理，是指法律的原理，又称法律的自然道理。民法上的法理在于弥补民法不足，解决现实生活中的问题，但不能与现行立法相违背。我国法律没有规定法理是民法的渊源，但其对法官裁决案件有着重要作用。

第六节民法的适用范围

民法的适用范围，是指民法的效力范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。一、民法对人的适用范围

民法对人的适用范围，指的是民法适用于哪些人，其中包括对中国人、外国人、无国籍人的适用。《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定除外。”并且还规定：我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地国家法律，但法律另有规定的除外。由此可见，我国民法采用属地主义，与属人主义、保护主义相结合的原则。

二、民法的空间上的适用范围

民法在空间上的适用范围，是指民法在哪些地方发生效力。一般而言，我国民法适用于：我国领土、领空、领海驻外使领馆和航行在

我国领域外的我国船舶和飞行器。

根据民事法律制定机关的不同，适用的领域也不同。主要是：（1）适用于我国全部领域的民事法律、规范。这类法律主要由全国人大及其常委会制定的民事法律，国务院制定公布的民事法规；（2）适用于局部地区的地方性民事法规。主要是地方性民事法规、民族自治地方民事法规、经济特区的民事法规和特别行政区的民事法规。

三、民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。

（一）民法的生效时间民事法律规范生效时间有两种：

1、自民法法规公布之日起开始生效，一般法律上表述为：“本法自发布之日起施行。”

2、民法规范公布后经一段时间再生效，如1986年4月12日全国人大通过的《民法通则》第156条规定：“本法自1987年1月1日起施行。”

（二）民法的失效时间

民法的失效时间，是民事法律规范终止效力或被废止的时间。民法的失效时间主要由以下几种情况：1、新法直接规定废止旧法；2旧法规定与新法相抵触的部分失效；3由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。另外，学理上的原则如“新法优于旧法”、“后法优于前法”等。

（三）关于民法的溯及力

我国民事法律一般没有溯及力，但法律规范明文规定的除外。

第二章民法的基本原则

第一节民法基本原则概述

一、民法基本原则的含义

民法基本原则是民事立法、民事司法与民事活动的基本原则。（一）民法基本原则是指导民事立法、民事司法与民事活动的基本原则

民法基本原则是我国社会主义初级阶段平等主体的财产关系和人身关系本质特征的反映，所以它是民事法律规范的出发点和归宿，是民事司法的基本准绳，是民事活动的基本规则。

（二）民法基本原则是贯穿于各种民事法律制度的基本准则民事法律关系的种类很多，不同类型民事法律关系的有关规定，总体上称为民事法律制度。基本原则是贯穿于各种民事法律制度的基本准则，不同于具体民事法律制度的原则。如公示公信原则是物权法的原则，一夫一妻原则是婚姻家庭制度的原则。

（三）民法基本原则是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映

法律是其所调整的社会经济、文化和生活的反映，不同时期不同国家的社会制度不同，法律原则也不同。民法所调整的财产关系是商

品经济关系，人身关系是平等主体之间的关系，这些关系在不同时期不同国家有所不同，但也不乏其共同点，因此不同国家的民法的基本原则也有共同之处。

民事法律规范是由立法者起草，国家制定的。所以立法者的法律观念和国家的政策都会对法律的制定有所影响，并且反映在法律上。二、学理民法基本原则与法定民法基本原则

民法基本原则以其渊源划分为学理民法基本原则与法定民法基本原则。

（一）学理民法基本原则

民法基本原则是民法学理概括的产物，也是民事立法实践的总结。学理民法基本原则是从学理上提出的基本原则，通常由观念、理论为指导概括出来的。有些国家虽然在民法典或其他民法规范中没有基本原则，但在条文中都体现了立法的指导方针和原则，反映了一定的观念与学理。例如18世纪法国资产阶级革命提出的“平等”、“自由”等思想与要求成为了法国宪法的指导原则，在《法国民法典》也体现了这些原则。

（二）法定民法基本原则及其与学理民法基本原则的关系

法定民法基本原则是指在民事基本法中明文规定的基本原则。其

与学理民法基本原则的区别是：法定原则具有法律效力，而学理原则只有理论性，没有法律效力。两者之间的联系是：学理原则对法定原则有指导意义，如被立法者采纳，学理原则就成为法定原则；学理原则是对法律的解释，对法官的观念及民事活动有一定的影响；法定原

则一经颁布，就对民法基本原则的研究起推动作用。总之，两者之间是相互区别，又相互关联，相互影响。

三、民法基本原则的功能

民法基本原则的功能，是法定民法基本原则在民事立法、民事司法和民事活动中的作用。民法基本原则的功能如下：

（一）指导功能

基本原则一经确定，不仅是民事基本法的指导原则，也是各项民事立法的指导原则，同时亦是司法机关在司法的基本原则，尤其是法律规范存在漏洞时，法院就必须以其为指导来处理案件。对民事主体的各项活动也具有指导作用。（二）约束功能民法基本原则是原则性民法规范，对民事立法、民事司法和民事活动都有约束力。这就意味着民法规范不能违反民法的基本原则，法官适用民法规范不能偏离民法基本原则，民事活动违反基本原则就不受法律保护。

（三）补充功能民法基本原则在民法规范中处于统帅与指导的地位，有时又对民法规范起补充作用。法律往往滞后于社会实际，这是由于立法者认识的局限性和社会关系前进性所决定的。在出现新的法律关系，而又没相应的民法规范时，司法机关可以直接适用民法基本原则处理案件。

根据《民法通则》的规定，民法基本原则为：（1）平等原则；（2）自愿原则；（3）公平原则；（4）诚实信用原则；（5）公序良俗原则；（6）

禁止权力滥用原则。

第二节平等原则

民法调整的对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，民法所调整的这种社会关系就决定了平等原则。所以《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是民法区别于行政法律关系、刑事法律关系的重要标志。平等原则的具体含义包括：

1、民事主体资格（民事权利能力）平等，自然人自出生时起到死亡止或法人自成立时起，都具有民事权利能力，即具有民事主体资格。

2、民事主体的地位平等，即在民事法律关系中，任何一方当事人（自然人或法人）都不得凌驾于另一方当事人。

3、民事主体平等享有权利，承担义务。 4、民事主体的民事权益平等地受法律保护。

第三节自愿原则

民事法律规范应体现当事人意思自治，国家不应对平等主体之间的财产关系和人身关系干预的过多，这是社会主义市场经济的要求，也是社会主义民主在民事法律关系中的体现。所以《民法通则》第4条规定民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则含义包括：

1、民法规范民事主体的行为方面，体现当事人意思自治。民事法

律规范应有较多的任意性规范，由当事人选择适用或不适用。当事人意思表示效力优于任意性规范和法律推定条款。但民事行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效。

2、民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预。

3、双方和多方的民事行为由当事人自愿协商，任何一方不得把自己的意志强加于对方。

第四节公平原则

“公平”是基本的法律价值理念，民法调整的又是平等主体之间的财产关系，所以更要强调公平。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平原则。公平的含义是随着社会的发展而变化的，现阶段我国民法公平原则的含义应包括：

1、民法在规范民事主体的权利、义务与责任的承担上，体现公平原则，兼顾各方当事人的利益。民法规范还有平衡当事人利益的特别条款。例如《合同法》规定：格式合同的条款有两种以上的解释，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。

2、民法调整的主要是商品经济关系，公平原则主要是作为商品交换关系法律形式的合同关系的要求，即通常说的买卖公平、公平交易。民事主体在精神利益关系上，也应贯彻公平原则，如作品、发明、发现的署名先后，获利的大小，应依当事人的贡献大小决定。

3、法官在处理民事案件时，法律没明文规定的，法官的处理应体现公平原则。

第五节诚实信用原则

诚实信用原则是道德的法律化，近代各国法律大多都有规定了此原则。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则主要含义包括：

1、民事主体行使民事权利、与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系、均应诚实，不作假，不欺诈，不损害他人和社会利益。

2、民事主体应恪守信用，履行义务；不履行义务造成他人损害的，应自觉承担责任。

3、法官及仲裁员处理民事案件时贯彻诚实信用原则，体现在以事实为依据，保护各方当事人的利益。

4、立法上，不仅需要在民事基本法上确立诚实信用原则，而且还应根据诚实信用原则来制定其他具体条款。

诚实信用原则是与公平原则既有区别又有联系的两个原则。其联系是：两者都以当事人之间的经济利益是否平衡来作为判断的客观标准。区别是：诚实信用原则还要求民事主体从事民事活动应具有道德性，而公平原则没此要求。

第六节公序良俗原则

公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善

良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。

公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必须的一般秩序。有的法律规范与公共秩序有关，如宪法、刑法。有的则关系不大，如保险法、继承法。公共秩序的外延要比法律规范大。

善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。但作为民法基本原则的善良风俗具有法律意义，其含义不同于一般的道德。

第七节禁止权利滥用原则

权利人行使权利超过正当界限，有损他人或社会利益的，为权利的滥用。权利滥用不受法律保护。我国《宪法》第51条和《民法通则》第7条的规定就包含此原则。

构成权利滥用的三要件：1、当事人有权利存在：2、权利人有行使权利的行为（包括不行为）；3、当事人的行为有滥用权利的违法性。

第三章民事法律关系

第一节民事法律关系的概念、特征与意义

一、民事法律关系的概念

民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范而形成的民事权利

义务关系。

（一）民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系所形

成的社会关系

一定的社会关系通过民事法律规范的调整才形成民事法律关系，没

有民事法律规范，就没有民事法律关系。

（二）民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系只有抽象的民事法律规范不能形成民事法律关系，必须由民事主体

的行为或其他民事法律事实，才能形成民事法律关系。例如，A与B有了结婚的事实，才能成为夫妻关系，否则只有《婚姻法》并不能自然而然的形成夫妻的法律关系。

（三）民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系民事法律规范对社会关系的调整，是通过将民事主体之间的财产关系和人身关系转化为民事权利义务实现的，即民法是通过调整民事权利义务来实现对社会关系的调整。

因此，民事法律规范是民事法律关系发生的依据，民事法律事实是民事法律关系发生的原因，而民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系的结果。

二、民事法律关系的特征

（一）民事法律关系是平等的主体之间的法律关系

民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，民法所调整的社会关系的平等性决定了民事法律关系的平等性。不管是自然人、企业还是国家机关，只要在民事法律关系中都是以民事主体的身份出现，他们之间的关系都是平等的。

（二）民事法律关系大量的是民事主体自主形成的法律关系，当事人的意志起着很大的作用。

民事法律规范是由国家制定的，体现国家意志。但民事法律关系通常是由民事主体在自主自愿的基础上形成的，体现当事人的意志。这也是民事法律关系区别于其他法律关系的特征之一。（三）民事法律关系主体的权利义务通常是对等的、相互的民事法律关系有物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、人身法律关系、婚姻家庭法律关系及继承法律关系等。最典型的是债权法律关系中的合同关系，当事人之间的权利义务是对等相互的（除赠与合同）。

三、民事法律关系理论的意义

1、民事法律关系是民法学研究的中心问题，是民法学理论基础，也是民法学总纲。

2、对理解和适用民事法律有指导意义。

第二节民事法律关系要素

一、民事法律关系要素的构成及其意义

民法学通说认为民事法律关系是由主体、客体和内容三个要素构成。掌握民事法律关系要素的理论对每一项民事关系的成立、变更、终止的判断，对其性质及效力的认定，有着以简驭繁、纲举目张的作用。

二、民事法律关系的主体

民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。参加民事法律关系的人称为当事人。在我国民事法律上，当事人主要指自然人、法人和不具有法人资格的其他组织。国家在民事法律关系中也是民事主体即民事法律关系的当事人。

民事法律关系的当事人中，享有权利的一方为权利主体，又称权

利人；负有义务的一方为义务主体，又称义务人。民事法律关系可以是双方的，也可是多方的。一方可以为一人，也可为多人。

三、民事法律关系的客体

民事法律关系的客体是指民事法律关系的主体享有的民事权利和负有的民事义务所指的事物。民事法律关系的客体既是产生民事权利与义务的依托，又是认定民事法律关系性质的重要依据。

民事法律关系的客体主要有四类：物、行为、智力成果和人身利益。其分别是物权关系、债权关系、知识产权关系和人身关系的客体。有些权利也可以成为民事法律关系的客体，例如国家土地使用权。

三、民事法律关系的内容

民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体所享有的民事权利

和负有的民事义务。没有民事权利义务内容，就构不成民事法律关系。

民事权利与义务有的是法律直接规定的，有的是由当事人约定的。例如，债权人有同时履行抗辩权，就是由法律规定的。合同中当事人约定交货时间地点等，就是当事人约定的。

第三节民事法律关系的发生、变更与消灭

一、民事法律关系的发生、变更与消灭的含义

1、民事法律关系的发生是指一定的民事法律关系事实出现，民事

主体之间形成民事权利义务关系。

2、民事法律关系的变更是指因一定民事法律事实出现，原有的民事法律关系发生了变化。包括主体的变更、客体的变更和内容的变更。

民事法律关系主体变更是指权利主体和义务主体变化，即原权利主体或义务主体变为另一个主体。例如甲把对乙的债权转移给丙，并通知乙，此时债的权利人就变为乙。

民事法律关系的客体变更是指客体的性质或范围发生变化。例如，所有物部分灭失，所有权的客体就发生了变化。

民事法律关系的内容的变更是指民事权利义务的性质和范围发生变化。内容的变更常有客体的变更所引起。例如，选择之债变为简单之债。有的变更与客体没直接关系。例如，买卖合同现约定卖方送货，后有约定由买方提货。

民事法律关系的消灭是指因一定的民事法律事实出现，原有的民

事法律关系终结。民事法律关系消灭分为两种情况：（1）绝对消灭是指民事法律关系主体的权利义务已经不复存在，例如债的履行，使得债的关系绝对消灭；（2）相对消灭实际是指民事法律关系变更。例如债权的变更，从原债权人看来，他的债权消灭了，但新的债权人则取得债权，就是债权相对的消灭。这实际是对同一事实从不同角度进行观察。实

（一）民事法律事实的概念

民事法律事实是指引起民事法律关系的发生、变更与消灭的事二、民事法律关系的发生、变更与消灭的原因——民事法律事

实或客观现象。例如结婚行为就能产生婚姻关系；时效能够使民事法律关系发生、变更与消灭。

（二）民事法律事实的分类

民事法律事实分为行为和自然事实 1、行为

行为事实是指由人的行为所构成的事实。作为民事法律事实的行为，是指民事主体的行为。

（1）、按行为人行为的“动”或“静”，行为应分为作为和不作为。

（2）、按行为是否违法，分为合法行为（适法行为）和违法行为（不

法行为）。

（3）、按行为人意思状态，分为表示行为和非表示行为。表示行为主要是传统民法上的法律行为，是指民事主体基于意思表示，设立、

变更和终止民事法律关系的行为。表示行为还包括准法律行为，其包括a、意思通知，是指表示人表示其欲望的通知，例如，对债务人提出履行债务的请求，就造成时效中断地发了效果；b、观念通知，是指表示人对一定事实的观念或认识的通知，如债权人的债权转让通知（对债务人作出）。非表示行为即事实行为，我们将在后面的章节里讲到。

2、自然事实

自然事实是指非人的行为所构成的事实。其可分为事件和状态。（1）、事件是指某种客观现象的发生。例如，人的出生、死亡，

天然孶息的分离。

（2）状态是指某种客观现象的持续，即抽象的自然状态。例如，

时间的经过。

（三）民事法律事实构成

民事法律事实构成，又称为民事法律事实的结合，是指引起某项民事法律关系发生、变更和消灭，需要有两个以上的民事法律事实相结合。通常情况下，一个民事法律事实就能引起民事法律关系发生、变更和消灭。但有些情况下需要两个以上的民事法律事实才能引起民事法律关系发生、变更和消灭。例如，抵押担保关系发生，需要当事人签订抵押合同，抵押登记等民事法律事实。

第四节民事权利、民事义务、民事责任

一、民事权利

（一）民事权利的概念

民事权利是民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事权利是由民事法律规范规定或确认的民事主体的权利。民事主体享有民事权利需要一定的法律事实。例如，民事主体需要通过合同、不当得利、无因管理或被侵权等法律事实，民事主体才能享有债权。

（二）民事权利的分类

民事权利按照不同的标准，可以分为以下几类： 1、财产权与人身权

以民事权利所体现利益的性质为标准，分为财产权和人身权。

（1）财产权是以财产利益为内容的权利，其包括物权、债权、知识产权的财产权部分等。

（2）人身权是以人身利益为内容，与权利主体不可分离的权利。人身权包括人格权和身份权。

2、支配权、请求权、形成权、抗辩权

以民事权利的作用为标准，分为：

（1）支配权，是指权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利。典型代表是物权、知识产权和人格权。

（2）、请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。请求权的权利人不能直接支配权利客体，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。请求权的行使必须有基础权利。按照请求权的基础权利不同分为：债权上的请求权、物权上的请求权、知识产权上的请求权、人格权上的请求权，身份权上的请求权等。

（3）、形成权，是指权利人依自己单方面的意思表示，使事实法律

关系发生、变更或消灭的权利。形成权主要有：法定代理人的承认权、选择之债的选择权、继承权的抛弃权、撤销权、抵销权等。

（4）抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利。根据抗辩权作用的不同，抗辩权分为：

a、永久性抗辩权，是指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。例如，诉讼时效届满，债务人可以时效届满永久对抗债权人。

b、延期性抗辩权，是指权利人在一定的时间一定的条件下可以提出抗辩，而不是永久可以抗辩，只能延迟履行。例如，同时履行抗辩权，只在一方未履行而要求他方履行，他方有权提出抗辩，一方履行后，他方就无权抗辩。

注意：抗辩权的行使，是以请求权存在并且提出请求为前提。在权利根本不存在或者消灭情况下，抗辩权就不存在了。这种抗辩权是狭义的。

3、绝对权与相对权

以民事权利的效力范围为标准，分为绝对权和相对权。（1）、绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为既可实现，并可以对抗不特定人的权利。其特征：a、权利人无须通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利；b、是对世权，义务主体不确定，该权利可以对抗一切主体。例如，人身权、物权等属于绝对权。

（2）、相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定人的权利、其特征：a、权利人自己不能直接实现其权利，

必须通过义务人的行为，其权利才能实现；b、是对人权，即只能请求特定人为一定行为，该也只能对抗特定人。例如，债权就属典型的相对权。

4、主权利与从权利

以民事权利的依存关系为标准，分为：（1）主权利，是指相互关联的两个以上的民事权利中，能够独立存在的权利。

（2）从权利，是指相互关联的两个以上的民事权利中，不能独立

存在而从属于主权利的权利。

我们讲主权利与从权利，是两个或两个以上权利之间的相互关系，

只有一个权利就不存在主权利或从权利的分类。不能单纯说所有权、债权等是主权利或者从权利。

主权利与从权利主从关系体现在：

（1）主权利存在，从权利才能存在；主权利因履行、抵销、免除等而消灭时，从权利也消灭。例如，抵押权就是其所担保的债权的从权利。

（2）从权利不能与主权利分离，主要因为从权利不能单独存在的性质决定的。例如，抵押权不能与其担保的债权分离，我们不能在转移债权时，还保留抵押权。

5、专属权与非专属权

以民事权利与主体的关系为标准，民事权利分为：

（1）专属权，是指专属于某特定民事主体的权利。例如人格权、

身份权均为专属权。一般不得让与或继承，也有例外，例如，企业的名称权。

（2）非专属权，是指不属于某特定民事主体专有的权利。其可以转让或继承。一般财产权大多属于非专属权，除法律有特别规定外。例如归国家所有的土地、矿藏以及水流，属于专属权。

6、既得权与期待权

以是否已经取得民事权利为标准，民事权利分为：（1）既得权，是指权利人已经取得而可以实现的权利。（2）期待权，是指将来有取得与实现的可能性的权利。其是当事人尚未取得，必须有一定的事实发生才能取得的权利。例如，继承开始以前的法定继承人、遗嘱继承人、或遗赠人的权利，负条件、负期限的权利等。

7、原权利与救济权

以权利的服务与被服务的关系为标准，民事权利分为：（1）原权利是民事法律关系中存在的权利。例如，基于合同而发生的债权。

（2）救济权，是原权利受侵害或者有受到侵害的现实危险时而发生的权利，其实质是权利受到侵害后权利人请求侵权人或不履行义务的债务人承担民事责任。例如，当所有权受到侵害时，所有权人有停止侵害的请求权、损害赔偿的请求权等。

原权利与救济权之间的关系：救济权是原权利的派生权利，是原

权利的保障手段；原权利是救济权的基础，没有原权利就不存在救济

权。

（三）民事权利的行使

民事权利的行使，是指民事权利主体实现其权利内容的行为。民事权利的行使是由权利人的意思决定的，任何人和组织不得非法干涉，但权利的行使不得损害他人或社会的利益。

（四）民事权利的保护

民事权利的保护是指民事权利受到侵害时，用民事保护的方法，

防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的权利得到恢复。民事权利的保护方法有两种：国家保护、自我保护

1、民事权利的国家保护

民事权利的国家保护即为公力救济，是指民事权利受到侵害时，有国家机关通过法定程序予以保护。主要时通过诉讼程序予以保护的。

2、民事权利的自我保护

又称私力救济或自力救济，是指民事权利受到侵害时，民事主体自己采取必要的措施保护其权利。民事权利的自我保护方法有：

（1）自卫行为

自卫行为，是当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大。自卫行为包括正当防卫和紧急避险。

（2）自助行为

自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。我国对此尚无法律明

文规定，但司法实践中已经存在了。按照司法实践和国外的立法，自助行为应具备四要件：a、为保护自己的权利；b、情势紧迫、来不及请求公力救济；c、采取的手段适当；d事后及时请求有关国家机关处理。二、民事义务（一）民事义务的概念

民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定

的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。民事义务不履行，当事人可以直接向义务人请求履行，也可提起诉讼。

（二）民事义务的分类 1、

法定义务与约定义务

以民事义务发生的根据为标准，分为：

（1）法定义务，是指民事法律规范规定的民事主体应负的义务。（2）约定义务，是指由当事人协商确定的义务，约定的义务不违法即受法律的保护。

2、积极义务与消极义务

以民事义务人行为的方式为标准，分为：

积极义务，是指义务人应作出一定积极行为的义务，又称为作为义务。例如，完成工作、给付财务等。

消极义务，是指义务人必须为消极行为或容忍他人的行为，又称为

不作为义务。例如，用益物权中，物的所有人有容忍他物权人使用、占有、收益其所有物的义务。

三、民事责任（一）民事责任的概念 1、

民事责任的概念

民事责任，是指民事主体违反合同义务或法定义务而承担的法律后果。

2、民事责任与民事制裁

法律责任是由违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为应承担的某种不利的法律后果。法律制裁是由有关国家机关对违法者依其法律责任实施的强制性惩罚措施。所以民事责任与民事制裁之间既密切联系又有区别。可见，法律责任与法律制裁是密切联系又有区别的两个概念。通理，民事责任与民事制裁也是既有联系又有区别的两个概念。

（1）民事责任是法律制裁的基础。没有法律责任就不存在法律制裁。（2）民事责任是法律制裁的依据。

（3）并不是所有的民事责任都会受到民事制裁。因为民事责任分为主动承担和被动承担。主动承担民事责任不会受法律制裁；只有在责任人不主动或拒绝承担责任时，相对人提起民事诉讼，法院裁决责任人承担责任时具有强制性、制裁性。 2、

民事责任与债务

《民法通则》第84条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的

约定或者法律的规定履行义务。”由此定义可见，债权人无权强制债务人履行债务，除非有法律责任。债务是民事责任发生的原因之一，债务不履行会发生民事责任，但两者并不是同一个概念。

4、民事责任的特征

（1）民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人的民事利益为前

提。

这是民事责任的根本特征。民事义务是民事责任发生的前提，没有民事义务就不存在民事责任。民事义务包括法律规定而产生的义务、当事人约定的义务。不管何种义务，当事人都必须履行，否则就要承担民事责任。

（2）民事责任以一方当事人（加害人）补偿对另一方当事人（受

害人）的损害为目的。

民法属于私法范畴，调整的是平等主体之间的社会关系，属于“私”的关系，所以民事责任的承担主要是对受损害一方当事人的损失进行补偿，属于补偿性质，一般不具惩罚性。

（3）民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。这一特征是由民法的平等、自愿原则决定的。在法律允许的范围内，当事人可以约定违约金以及损失的计算方法，也可以约定免责条件等。用协商的方式决定具体民事责任或民事责任的承担问题，有利于处理因民事责任产生的当事人之间的矛盾。

5、民事责任与其他法律责任的区别民事责任与刑事责任、行政责任区别如下：

（1）责任产生的根据不同。民事责任既可由法律规定，又可由当事人约定。刑事责任和行政责任只能由刑事法律或行政法律法规规定，当事人不能约定。

（2）责任的法律强制程度不同。刑事责任和行政责任强制性比民事责任强。主要表现在：a、刑事责任和行政责任必须由特定的国家机关强制追究，当事人不得和解；b、非经法定程序，任何人不得赦免或拖延刑事责任或行政责任的执行。民事责任强制性较弱表现在：在法律允许的范围内，当事人可以自行协商解决；权利人可以放弃自己的权利或减免对方的责任。

（3）责任的目的和性质不同。民事责任的目的主要是对已经造成的权利损害和财产损失给予填补和救济，使其恢复到原状，民事责任具有补偿性和救济性。刑事责任和行政责任的目的主要是通过对犯罪和行政违法行为人的惩戒和处罚，达到一定的预防教育目的，刑事责任和行政责任的性质具有惩罚性和教育性。

（4）责任方式不同。《民法通则》中的10种民事责任方式大多是财产责任，这种财产责任主要用来弥补权利人的损失，归受损人个人所有。刑事责任主要是自由刑或剥夺生命刑，行政责任主要是警告、记过、行政拘留、罚款等。虽然刑事责任和行政责任也有财产刑，但其收归国家所有。

（5）责任的构成要件不同。a、在主观方面。、民事责任有过错责任和无过错责任。刑事责任没有这种分法；b、客观方面。民事责任的构成一般以造成损害为前提，否则，不负民事责任。刑事责任和行政

责任有时行为虽没造成实际危害，但具有社会危害性，行为人仍然承担刑事责任或行政责任；c、责任主体不同。刑事责任和行政责任的责任人仅仅对自己的行为负责。民事责任的责任人一般对自己的行为负责，但有些情况下，要对他人的行为负责。例如，监护人对被监护人行为负责，雇主对雇佣人的行为负责、法人对其机关的行为负责等。

（二）民事责任的分类

1、合同责任、侵权责任与其他责任这是根据责任发生的原因而划分的。

（1）合同责任是指违反合同约定的义务或违法合同法规定的义务

而产生的责任。

（2）侵权责任是指因侵犯他人的财产权益与人身权益产生的责

任。

（3）其他责任是指除合同责任和侵权责任以外的民事责任，主要

是不当得利、无因管理等原因而产生的责任。

这种划分的意义：因为这几类民事责任的性质、构成要件、发生前提以及责任方式都有所不同，划分后，有助于判定责任承担对象、方式，使权利人的利益及时得到保护。

2、财产责任与非财产责任

根据民事责任的内容有无财产，民事责任可以分为财产责任与非财产责任。

财产责任是指让民事违法行为人承担财产上的不利后果，使受害人得到财产上补偿的民事责任。例如返还财产、恢复原状、赔偿损失、

支付违约金以及修理、重做、更换等。

非财产责任是指为防止或消除损害后果使得受损害的非财产权利得到恢复的民事责任。如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

这种划分的意义：人的财产是有限的，当现实的财产不够弥补受害人的损失，可以用非财产责任的承担来弥补，能够使受害人的损害得到最大限度的弥补。非财产责任的实现不会受到当事人财产状况的限制。在一些情况下，仅适用非财产责任。

3、无限责任与有限责任

根据民事责任的财产范围而划分。

无限责任是指责任人应以自己的全部财产承担责任。有限责任是指债务人得以一定范围内或限额的财产承担民事责任。例如有限责任公司、股份有限公司中的股东只就其出资对公司的债务承担责任，《海商法》中的“海事赔偿限制”等。

这种划分的意义：民事活动中以无限责任为原则，有限责任为例外。有限责任一般只在民法的特别法中规定，例如《公司法》、《海商法》。 3、

单独责任与共同责任

根据民事责任一方人数的多少为标准，民事责任分为：

（1）单独责任是指由一个民事主体（自然人或法人）独立承担的民事责任。

（2）共同责任是指两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而应共同的对损害的发生承担责任。根据共同责任中责任人之

间的关系，可将共同责任分为：按份责任、连带责任和补充责任。

a、按份责任是指多数当事人按照法律规定或者合同约定各自承担份额的民事责任，各责任人之间没有连带关系。责任人把同一债务分割为各个独立的部分，各自独立承担，所以也称分割责任。各责任人承担责任的份额由法律规定或当事人约定，没有法律规定，又无约定的，推定为各责任人承担相同的份额。

b、连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。连带责任的承担必须由法律规定或当事人事先约定。

注意何谓连带关系，是指各个责任人对外不分份额、不分先后的根据权利人的请求承担责任，任何一个责任人承担后，所有责任人的对外责任即归于消灭，已承担责任者对内可以向应该承担责任者追究责任。例如合伙人之间的责任即是连带责任。

c、补充责任是指责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。例如《担保法》中的一般保证的保证人的责任即是补充责任、合伙人对合伙的责任。

5、过错责任、无过错责任、公平责任根据民事责任的构成是否以当事人的过错为要件，民事责任分为：（1）过错责任是指行为人主观上有过错给他人造成了损害而应承担的责任。侵权责任大多属于过错责任。

（2）无过错责任是指行为人只要给他人造成损失，不问主观上是否有过错，都应承担责任。这种责任主要有《合同法》中第107条规

定的违约责任、《民法通则》第106条第3款规定的高度危险作业造成的损害所承担的责任等。

（3）公平责任是指当事人对造成的损害都无过错，不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人的损失又显失公平，法院根据实际情况，依公平原则判由双方或多方分担责任的方式。《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

（三）民事责任承担的方式

民事责任的承担方式是指依法应负民事责任的行为人承担民事责任的具体形式。根据《民法通则》第134条规定，我国民事责任承担的方式主要有以下10种：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。

以上方式既可单独适用，又可以合并适用。

第二编：民事权利主体

第四章自然人

第一节自然人的民事权利能力

一、自然人与公民

自然人是基于自然规律出生的人。公民是指取得一国国籍并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。自然人是相对于法人而言的，既有本国自然人，也包括外国人和无国籍人。凡是公民均为

自然人，但自然人不一定是一国的公民。《民法通则》上的公民和自然人的意思一样。

二、自然人民事权利能力的概念

民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力是指自然人依法享有民事权利承担民事义务的资格，即法律赋予自然人享有民事权利承担民事义务的资格。

三、自然人民事权利能力的特征（一）统一性

统一性是指自然人的民事权利能力的内容的统一性，即自然人享有民事权利的资格和承担民事义务资格的统一。所以自然人即使权利主体又是义务主体。例如自然人享有生命健康权，即自然人享有的生命健康不受任何人的侵害的权利，又意味着自然人负有不得损害他人生命健康的义务。（二）平等性

根据《民法通则》的规定，平等性是指“自然人的民事权利能力一律平等”。平等性的基本含义是：参与机会人人平等。所谓的参与机会平等是指自然人参与民事活动、设定民事关系、取得民事权利的机会平等。这里的平等是机会平等而不是结果平等，是行使平等而非实质平等。（三）广泛性

广泛性是指自然人享有广泛的民事权利能力，其内容涉及到自然人存在和发展的一切方面，其领域涉及财产关系和人身关系两大领域。

四、自然人民事权利能力的开始

自然人的民事权利能力始于出生。自然人一出生就当然的取得民事权利能力，不需任何法定手续。我国户籍管理制度规定，自然人出生后，应办理户籍登记，登记只是户籍管理的要求，不影响自然人民事权利能力的取得。

（一）出生时间的认定

《民法通则意见》第1条规定，自然人“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”

（二）胎儿利益的保护

因为自然人的民事权利能力始于出生。胎儿为未出生，当然不具

有民事权利能力。这将极不利于胎儿利益的保护。在我国，民法在不承认胎儿民事权利能力的前提下，给予胎儿特殊的保护。《继承法》第28条规定“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”

（三）民事权利能力的开始与年龄的关系自然人的民事权利能力与年龄没有关系。五、自然人民事权利能力的终止

自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人的民事权利能力消灭的唯一原因。民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。（一）生理死亡

生理死亡又叫自然死亡，是指自然人生命的终结。自然死亡的时

间确定，在我国民法上没有规定。在我国司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的时间为准；对互相有继承权的多人在同一事件中死亡，不能确定时间的，适用死亡时间推定。

（二）宣告死亡

宣告死亡是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡日期为准。

宣告死亡一般认为被宣告死亡人的民事权利能力消灭。但被宣告死亡人实际还活着，应视其权利能力仍然存在。《民法通则》第24条第2款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”

注意死者的名誉权和人格权保护问题：自然人死亡后，其民事权利能力终止。死者不是民事主体，也就不能享有民事权利。但对死者的某些人身权（如名誉权等）的保护，确实是必要的。因为民事权利是以利益为中心的，这一利益是个体利益和社会利益的结合。所以，死者的个人利益不受法律保护，但其社会利益仍受法律保护。据此，不法侵害死者名誉以及不法侵害死者人格的行为，不仅死者的家属可以请求法律保护，当危机社会利益时，社会的其他人也可主张法律保护。

第二节自然人的民事行为能力

一、自然人民事行为能力的概念

自然人民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。（一）行为能力与意思能力

民事行为能力是以意思能力为前提的。意思能力是指自然人可以判断自己的行为后果的能力。自然人具有意思能力，需要达到一定的年龄并且智力和精神正常。但有时两者并不一致，例如早熟的未成年人，已经有意思能力，但不具有完全行为能力。（二）行为能力与责任能力

民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担的民事责任的能力，又称侵权行为能力。一般民事行为能力与民事责任能力是一致的，如完全民事行为能力人有民事责任能力。有时不一致，例如限制行为能力人在一定范围内具有民事行为能力，但不一定具有民事责任能力。《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”

二、自然人民事行为能力的种类

依《民法通则》规定，按照不同年龄阶段和智力及精神是否正常，将自然人分为三类：完全行为能力、限制行为能力和无民事行为能力（一）完全行为能力

完全行为能力是指自然人通过自己独立的行为行使民事权利、履行民事义务的能力。我国完全行为能力人主要指18岁以上，精神、智力正常的成年人；16周岁以上不满18周岁的自然人以自己的劳动收入

为主要生活来源的，视为完全行为能力人。（二）限制行为能力

限制行为能力又称不完全行为能力，是指自然人在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围便不具有相应的民事行为能力。

1、限制行为能力人的范围

a、十周岁以上的未成年人；b、不能完全辨认自己行为的精神病人。 2、

限制行为能力人的行为能力所受限制的范围

《民法通则》对此作的规定，即只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，例如买一支铅笔。注意限制民事行为能力人接受奖励、赠与等获利，且不设负担的行为有效。（二）无民事行为能力

无民事行为能力是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。

《民法通则》第12条第2款规定的无民事行为能力人是：a、不满十周岁的未成年人；b、不能辨认自己行为的精神病人。

一、宣告失踪

宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系认申请，由人民法院宣告其为失踪人的制度。宣告失踪制

第三节宣告失踪与宣告死亡

度的目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。

（一）宣告失踪的条件和程序 1、宣告失踪的条件（1）、自然人失踪的事实

自然人失踪事实包括两方面：a、自然人离开自己的住所或居所没有音讯；b、这种无音讯状态持续时间满2年。

两年的计算方法：2年的期限是从失踪人最后离开住所或居所下落不明的次日开始计算；战争期间下落不明的，下落不明时间从战争结束之日算起。

（2）、利害关系人的申请利害关系人是指下落不明人的近亲属或对该人负有监护责任的人以及该人的债权人和债务人。申请人必须是完全行为能力人。有权申请自然人为失踪人的利害关系人不分亲疏、先后，即使有其他利害关系人反对，也不影响法院受理。但法院不能主动宣告自然人失踪，应遵循“不告不理”原则。

（3）、人民法院的受理与宣告

宣告失踪只能有人民法院作出判决，任何其他机关和个人无权作出宣告失踪的决定。

2、根据《民事诉讼法》，宣告失踪的程序是：

a、利害关系人应到失踪人住所地或最后居所地的基层人民法院提出失踪宣告申请；b、人民法院受理后，首先应发出寻找失踪人的公告，

公告期为3个月；c、公告期满，法院依据宣告失踪的条件是否得到确认，作出宣告失踪的判决或驳回申请的判决。

（二）宣告失踪的效力

根据《民法通则》第121条规定，宣告失踪的效力为： 1、失踪人的财产的管理

宣告失踪制度的主要目的之一是为失踪人的财产设置管理制度。按照管理人对失踪人的财产有利原则，近亲属或者其他亲属、朋友，不分先后管理失踪人的财产。代管人必须具有完全行为能力。代管人必须尽到善良管理人的责任，否则，失踪人的利害关系人可以向法院请求代管人承担民事责任。

2、失踪人的义务履行

自然人被宣告失踪后，并不丧失民事权利主体资格，其享有的权利仍然有效，承担的义务仍要履行。在失踪期间，由代管人行使失踪人权利和履行失踪人的义务。《民通意见》第32条规定，在失踪期间，失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务，可以作为原告起诉；失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人的所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。

（三）失踪宣告的撤销

《民法通则》第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人的申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”

1、由第22条可以看出，撤销失踪宣告有两种情形：

（1）、被宣告失踪人重新出现。（2）、他人确知失踪人的下落。 2、撤销失踪宣告的程序

（1）失踪人本人或他的利害关系人向法院提出撤销失踪宣告申请；（2）人民法院对申请人的申请进行审核，确认后失踪事实消失，依法作出撤销失踪宣告的判决。

3、撤销失踪宣告的效力

（1）失踪人的财产代管人的代管权终止；（2）代管人应将代管财产和收益交给被撤销失踪宣告的人，并报告其管理和处置财产的详细情况。二、宣告死亡

宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡是一种法律推定，生理死亡是自然现实，是法律事实。（一）宣告死亡的条件和程序 1、宣告死亡条件（1）、自然人失踪事实

一般情况下，自然人下落不明必须满4年，此期限从自然人下落不明事实的次日算起，战争期间下落不明的，从战争结束之日算起；意外事故情况下，自然人下落不明的时限要求2年，从事故发生之日算起。

（2）、利害关系人的申请

《民通意见》第25条规定：申请宣告死亡的利害关系人的顺序：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。注意：该条还规定：“申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。” （3）、人民法院的受理和宣告

法院受理利害关系人的申请后，应立即发出公告，公告期为1年，因意外事故公告期为3个月，公告期满，仍不能确定下落不明人是否生存，法院即作出宣告死亡。判决中应确定被宣告人的死亡日期，未确定的，判决宣告之日即为被宣告人的死亡日期。 2、宣告死亡的程序

（1）利害关系人的申请；（2）法院受理后，发出公告；（3）公告期满，仍不能确定下落不明人尚生存，法院即作出宣告死亡的判决。

（二）宣告死亡的效力

一般情况下，宣告死亡的效力应与生理死亡的效力相同，即宣告死亡人丧失民事主体资格，民事权利能力和民事行为能力终止；原先参加的民事法律关系消灭；婚姻关系解除；其个人合法财产变为遗产开始继承。

宣告死亡与生理死亡毕竟不同，其只是依法对失踪人的死亡推定。如果失踪人确实死亡，宣告死亡的效力当然和生理死亡的法律效果相同。但有时失踪人生命事实上没有终结，对此《民通意见》第36条第2款规定，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施

的民事法律行为为准。这说明，活着的被宣告死亡人的民事法律行为仍然有效。

（三）死亡宣告的撤销

宣告死亡只是法律上的推定，在被宣告死亡人重新出现或者有人确知其没死亡，经被宣告死亡人本人或者利害关系人的申请，法院应当撤销死亡宣告。根据《民通意见》第37条至40条规定，死亡宣告的撤销产生以下法律效力：

（1）在婚姻关系上效力。被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日恢复；配偶再婚的，应保护现行的婚姻关系；配偶再婚后又离婚或者再婚后的配偶他方死亡的，婚姻关系不能自行恢复。

（2）收养方面的效力。被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人收养的，撤销死亡后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应允许，但收养人和被收养人同意的除外。

（3）财产方面的效力。撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经被第三人合法取得，第三人可不予退还。因继承而取得财产的自然人或组织，应当返还原物或给予一定的补偿。

（四）宣告死亡制度与宣告失踪区别宣告死亡制度与宣告失踪制度不同点如下：

1、目的不同。宣告失踪旨在解决失踪人的财产管理问题，不能解决因失踪人的生死不明而引起的民事法律关系不确定问题。但宣告死亡制度则解决因失踪人的生死不明而引起的民事法律关系不确定问

题。

2、保护的对象不同。宣告失踪制度重在保护失踪人的利益，而宣告死亡制度重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。

3、宣告失踪不是推定，只是对自然现实的确认。宣告死亡事法律推定。

4、宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。

第四节监护

一、监护的概念与设立监护的目的（一）监护的概念

监护是对未成年人和精神病人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。

（二）监护设置的目的

监护设置的目的是保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益，以利于社会秩序的稳定。

（三）监护的性质

按照《民法通则》第18条规定，监护的性质是一种职责。（四）监护与亲权

亲权是父母对未成年子女以教养为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。亲权与监护是两种不同性质的法律制度，但在《民法通则》则未予区分。在学理上，两种制度的区别是：

1、对于亲权，法律采用放任主义，对父母持信任态度；监护法律采用限制主义，因为监护人与被监护人是亲属或其他社会关系，关系比父母当然较为疏远，所以为了更好保护被监护人的利益，法律采用限制主义。

2、亲权人可以对子女的财产享有无条件的用益权；监护人非为被监护人的利益，不得适用他的财产。

3、亲权人对子女有抚养义务；而监护人对被监护人则没有，监护人可以就监护活动请求报酬。

4、亲权是由身份关系而发生的，是自然而然的发生的；监护的职责则须监护权力机关许可。

5、亲权的行使没有机关监督；而监护职责的履行，有专门机关的监督。

6、亲权是父母对未成年子女以教养为目的，人身和财产方面权利义务的统一；而监护制度目的是保护不在亲权之下的未成年人、被宣布限制行为能力或无行为能力人的人身财产利益的。

二、监护人的设立

（一）按照监护设立的方式可分为：法定监护、指定监护、遗嘱监护。《民法通则》规定了两种方式：法定监护和指定监护。

1、法定监护是由法律直接规定监护人的监护。例如《民法通则》第16条规定由祖父母、外祖父母、兄、姐担任监护人，即为法定监护。

2、指定监护是指没有法定监护人、遗嘱监护或法定监护人间对监护人有争议的情况下，有关单位或法院指定监护人的监护。

按照被监护人的特点，监护可分为对未成年人的监护和对精神病人的监护。

（二）对未成年人的监护人的设立

《民法通则》第16条规定，未成年人的监护分为以下几种情况： 1、父母为未成年人的当然法定监护人

未成年人一经出生，具有监护能力的父母当然成为未成年人的当然监护人。父母的分居或离异不影响其监护人的资格。当父母的一方或双方作为监护人对未成年人明显不利的，法院可以取消父母一方或双方的监护人资格。当父母有正当理由时，不能亲自履行监护职责，可以委托他人，但父母仍然是法定监护人。

2、除父母之外的未成年子女的法定监护人

未成年的父母双亡或被取消监护资格的，可以成为监护人的有：（1）祖父母、外祖父母；（2）成年兄、姐。

3、未成年人的其他亲属、朋友担任监护人

其他亲属、朋友担任监护人担任未成年人监护人的条件为：（1）未成年人的父母双亡，又没有祖父母、外祖父母以及成年兄、姐；（2）有监护能力；（3）其他亲戚朋友愿意担任监护人；（4）应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。他们的监护不是法定监护。

4、协议确定未成年人的监护

未成年人父母双亡或丧失行为能力的，其他法定监护人有两人以

上又均有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人或多人担任监护

人。

5、指定未成年人的监护人

指定未成年人的监护人是指定未成年人父母之外的近亲属担任监护人。

根据《民法通则》第16条第3款规定，为未成年人指定监护人有两种：有关组织制定、人民法院指定。并且如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人们法院不予受理。

根据《民法通则》第16条第2款规定，如果前一序列的有监护资格的无监护能力或者有其担任监护人对未成年人明显不利的，据有利于未成年人原则，从后序列有监护资格的人中择优确定。未成年人有识别能力的，应征求未成年人的意见。

6、有关组织担任未成年人的监护人

在未成年人没有法定监护人，又没其他亲属、朋友担任监护人，应按照监护方便和对被监护人有利的原则，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

7、未成年人监护人的变更

变更未成年人监护人情况有：（1）监护人死亡、丧失了监护能力；（2）监护人不履行监护职责，给未成年人造成损害或者监护人侵害未成年人财产利益的，经未成年人的近亲属申请，法院可变更监护人；（3）在法律允许的范围内，监护人之间可以协议变更监护人。但任何变更都得以利于保护未成年人利益为目的。

（三）对精神病人监护的设立

这里精神病人是指成年精神病人，未成年精神病人适用未成年监护的规定。根据《民法通则》的17条规定，为精神病人设立监护人有一下情形：

1、精神病人的法定监护人

精神病人法定监护人：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女。这些亲属只要有民事行为能力就得担任精神病人的监护人，不得互相推诿。

2、有关组织担任精神病人的监护人

精神病人没有法定监护人或者法定监护人均丧失行为能力，由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

3、精神病人的指定监护人

《民法通则》规定，当担任精神病人的监护人有争议的，由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属种指定监护人。

对上述组织指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。无论其他组织还是法院指定，都得遵循监护人顺序。精神病人法定监护人的顺序为：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系密切的其他亲属、朋友中愿意担任监护人且经有关单位同意的。

三、监护人的职责

根据《民法通则》第18条的规定，监护人的职责主要有：

（一）保护被监护人的身体健康；（二）照顾被监护人的生活；（三）

对被监护人进行管理和教育；（四）保护和管理被监护人的财产；（五）代理被监护人进行民事活动；（六）代理被监护人进行诉讼；（七）监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，应当承担民事责任。如果因管教不严造成他人损害的，由监护人承担责任（监护人已尽监护职责的，可以适当减轻责任）。

四、监护的终止

监护终止的原因：（一）被监护人获得完全行为能力；（二）监护人或被监护人一方死亡；（三）监护人丧失了行为能力；（四）监护人辞去监护；（五）监护人被撤销监护人资格。

第五节自然人的住所

一、住所的概念

自然人的住所是指自然人生活和进行民事活动的中心处所，是自然人的法律关系的中心地。（一）住所与居所

居所是自然人居住的处所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。住所具有法律意义，是诉讼管辖地根据、准据法依据之一、确定失踪地依据、确定债务履行地和继承活动地的根据。

（二）住所与户籍

户籍是记载自然人姓名、出生、性别、籍贯、民族、职业、结婚、离婚、地址等反映自然人基本情况的法律文件。《民法通则》规定：自然人以他的户籍所在地的居住地为住所。户籍以登记产生效力，但住所不以登记产生效力。住所具有民法上的意义。

（三）确定住所地标准

《民法通则》第15条规定：“自然人以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住地与住所地不一致地，经常居住地视为住所。”《民通意见》第9条规定，经常居住地是指自然人离开住所地后连续居住一年以上的地方，但住医院治病地除外。自然人有户籍所在地迁出后至迁入前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

二、自然人住所地种类

我国民事立法未对自然人的住所做具体规定。在学理上，住所可以分为法定住所、意定住所和拟制住所。

（一）意定住所

意定住所，又称任意住所，是指基于当事人的意思而设立的住所。

因为市场经济的发展，人口大量的流动，很多人住所与户籍相分离，所以意定住所在我国很有现实意义。

（二）法定住所

法定住所是指不依当事人的意思而设立，而由法律规定的住所。在我国，无行为能力人和限制行为能力人也有自己的户籍，应按户籍所在地为其住所；如果无行为能力人和限制行为能力人同监护人共同生活，监护人的住所就是被监护人的经常居住地，视为被监护人的住

所。

（三）拟制住所

拟制住所是指法律规定在特殊情况下把居所视为住所。我国民法规范和司法实践常有的拟制住所为：（1）自然人的经常居所地与住所不一致的，经常居住地视为住所；（2）自然人由户籍所在地与迁入另一地点前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所；（3）当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人由几个住所的，以与产生纠纷的民事关系由最密切关系的住所为住所。三、自然人住所的法律意义

住所是决定有关法律效力的中心地，其法律意义为：（一）确定自然人权利义务的享有地和承担地依据。（二）确定有关组织或机关的管辖权依据。

（三）在涉外民事案件中，确定法律适用地准据法依据。中

第五章法人第一节法人概述

一、法人的概念和本质（一）法人的概念和本质

法人是与自然人相对应的民事主体。《民法通则》第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其本质为：

1、法人是社会组织

所谓社会组织是指按照一定的宗旨和条件建立起来的具有明确的活动目的和内容，有一定组织机构的有机整体。法人作为社会组织体是区别自然人生命体关键。

2、法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织不是所有的社会组织都有民事权利能力和民事行为能力，只有具有法人资格才具有民事权利能力和民事行为能力

3、法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织这是法人组织与非法人组织的根本区别。其表现为：

（1）独立的组织。其含义是：a、法人的民事主体资格与组成法人的自然人的民事主体资格彼此独立；b、个别法人成员死亡或退出，不影响法人的存续；c、法人的组织无需依靠其他组织或单位而独立存在。（2）独立财产。独立财产是指法人的财产独立于其出资者的其他财产，是法人成立的物质基础。

（3）独立责任。独立责任是法人制度的重要特点。法人以自己的名义进行民事活动，独立的享有民事权利和承担民事义务。法人的债务，法人的出资者不承担（法律另有规定除外）。

（二）法人的本质

对于法人的本质有多种学说。其主要有拟制说、否认说和实在说。《民法通则》以法人实在说为基础，认为法人具有民事权利能力和民事行为能力以及侵权能力。

二、法人应具备的条件

法人应具备的条件，是指取得法人资格所必须具备的基本条件。根据《民法通则》第37条规定，法人应具备的基本条件为：（一）依法成立

依法成立是指依照法律规定而成立。首先，法人组织的设立合法，其设立的目的、宗旨要符合国家和社会公共利益要求，其组织机构、设立方式、经营范围、经营方式要符合国家法律规定；其次，法人的成立程序符合法律规定。

（二）有必要的财产或经费

没有必要财产法人就无法进行活动。所以具有与法人规模、性质向适应的经费或财产是法人成立的必要条件。《公司法》第23条就具体规定有限责任公司的注册资本要求，第78条规定了股份有限公司的注册资本。

（三）有自己的名称、组织机构和场所

法人自己的名称是区别于其他法人的重要标志，犹如人的名字。《企业名称登记管理规定》对企业名称的组成、使用等作了具体规定。

法人是社会组织，其意思表示必须由法人机构来完成。所以每一个法人都应有自己的机构。

法人的场所与其住所有区别。场所可以一个或一个以上，而法人的住所只能有一个。法人应以它的主要办事机构所在地即主要活动场所为住所。

（四）能够独立承担民事责任

《民法通则》第37条规定：能够独立承担民事责任为法人应具备的条

件。

三、法人的分类

（一）《民法通则》的分类

《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人。

1、企业法人

企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。其主要特征是：

（1）以营利为目的的法人；（2）必须具有归其所有的独立财产；（3）以核准登记程序而成立的法人。

2、机关法人

机关法人是指依法享有行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。其特征：

（1）机关代表国家从事各种行政管理工作时，并不以法人身份出现，与有关社会组织和自然人之间是领导与被领导或监督与被监督关系。

（2）机关因行使职权需要而从事民事活动，其便以法人资格进行活动，与其他当事人处于平等的法律地位。

（3）机关法人的经费是由中央或地方财政拨款。

（4）国家机关依照法律或行政命令设立，不需核准登记程序，即可取得机关法人资格。 3、事业法人

事业法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。其特征为：

（1）以公益为目的，而非营利为目的。

（2）从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业活动。 4、社会团体法人

社会团体法人是指自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。其成立条件：

（1）社会团体由一定数量的会员组成。《社会团体登记管理条例》第10条规定，社会团体必须由50个以上个人会员，或者30个以上的单位会员，或者既有个人会员又有单位会员时，会员总数由50个以上。

（2）社会团体的宗旨是实现会员的共同愿望。

（3）社会团体以非营利为目的。根据《社会团体登记管理条例》第4条规定，社会团体不得从事营利为目的的活动，社会团体虽可收费或从事一些赚取利润的活动，但活动所取得的财产只能用于其目的事业，不得分配给会员。

区分企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人的意义：（1）性质不同。企业法人以营利为目的，机关法人、事业法人和社会团体法人不以营利为目的。

（2）财产来源不同。企业法人财产或是国家授权经营管理的财产，或是投资者的财产，或是营利形成的财产；机关法人主要由国家财政拨款；事业法人和社会团体法人的财产和经费来源于财政拨款或自筹资金。

（3）设立程序不同。企业法人的设立必须经过审批登记或核准登记；机关法人依法或行政命令成立，不需登记；事业单位法人的设立，或依法律或行政命令组建，或登记设立；社会团体法人的设立，必须经过登记。

（二）公法人与私法人

按照传统的公法与私法的划分标准，法人可以划分为公法人和私法人。

公法人是指以社会公共利益为目的，由国家或公共团体所设立的行使或分担国家权力或政府职能的法人。

私法人是指以私人利益为目的，由私人依私法而设立的法人。（三）社团法人与财团法人

按照法人成立的基础或构成要素不同，私法人可以分为社团法人与财团法人。

社团法人是以社员权为基础的集合体，也称人的组合。所谓社员权是指民法中的社团的成员(社员)基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系中，社员对社团享有的各种权利的总和。例如公司、合作社等。

财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。例如基金会、寺院、慈善组织等。

（四）营利法人与公益法人

根据法人成立或活动的目的不同，法人分为营利法人、公益法人

和中间法人。

营利法人是指以营利并分配给其成员为活动目的的法人。例如公司等。

公益法人是指以公益为其活动目的的法人。如学校、医院、慈善组织等。

中间法人是指既非以营利为目的又非以公益为目的法人。例如校友会、同学会等。

（五）本国法人与外国法人

根据法人的国籍不同，法人分为本国法人与外国法人。具有本国国籍的法人为本国法人。不具本国国籍法人为外国法人。

这种划分的意义是：外国法人有专门的认许制度以及权利能力上的限制。我国《公司法》规定了外国公司的许可制度。

第二节法人的民事权利能力与民事行为能力

一、法人的民事权利能力

（一）法人民事权利能力的概念

法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

（二）法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的比较 1、享有的时间不同

自然人民事权利能力的享有始于出生，终于死亡。自然人的死亡

是自然现象，不依人的意志所转移的。法人的成立与终止不是自然现象而是行为的结果。例如企业法人以登记的行为为成立要件，终止是撤销、解散、宣告破产等行为的结果。

2、享有的范围不同

自然人是生命体，享有民事权利能力很广，包括财产权、与自然人生命密切相关的人生权。法人是组织体，不享有与生命密切相关的生命健康权、肖像权等。

3、法人的民事权利能力具有差异性

自然人的民事权利能力一律平等，不因性别、年龄、智力、健康状况等不同而不同。法人的民事权利能力具有差异性，例如，依法登记的法人应在核准登记的范围内从事活动，享有民事权利能力。非登记法人应严格按照法人的宗旨、活动范围等享有相应的民事权利能力。

注意：法人的民事权利能力的差异性，并不影响法人在民事活动种的民事主体地位，法人在民事活动中的地位平等。

（三）法人民事权利能力的限制 1、自然性质的限制

自然性质的限制，是指因法人与自然人在性质上的差异所产生的对法人民事权利能力的限制。《民法通则》规定法人在财产权上是相同的。但在人身权上有所不同。

在人格权上，以自然人的存在为前提的生命权、身体权、健康权等，法人不能享有。不以自然人的身体存为前提的名称权、名誉权，法人可享有。

在身份权上，以自然人的身份关系为前提的继承权和以自然人利益为内容的亲权、亲属权、配偶权，法人不能享有。其他的，法人亦可享有。

2、法规的限制

许多单行法和特别法对法人的民事权利能力有所限制。如《破产法》对清算法人的权利能力的限制。

3、法人目的的限制

法人的目的是指法人性质所决定的目的，不是法人的营业范围。如，机关法人不得以营利为目的，从事营利活动为无效。

二、法人的民事行为能力

（一）法人民事行为能力的概念和特点

法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利和民事义务的资格。其从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

(二)法人的民事行为能力特点：

（1）民事行为能力享有的时间与民事权利能力一致。（2）民事行为能力享有的时间与民事权利能力的范围一致。（3）法人的民事行为能力由法人机关或代表人实现的。（三）法人民事行为能力的范围

法人是一种社会组织，民事行为能力不受年龄、精神健康状况的限

制，但受经营范围的限制。限制的理由为：（1）维护正常的社会、经济秩序；（2）保护发起人和投资人的利益；（3）确保交易安全。

三、法人的民事责任能力

（一）法人民事责任能力的概念

法人的民事责任能力是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第121条规定，国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。

（二）法人民事责任确定的标准

《民诉意见》第42条规定：“法人和其他工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”这说明无论何人实施的行为，只要是执行法人职务上的行为，法人就要承担民事责任，反之，法人不承担民事责任。

第三节法人机关

一、法人机关的概念

法人机关是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。

法人机关的法律特征：

（一）法人机关是根据法律、章程或条例的规定而设立（二）法人机关是法人的有机组成部分法人机关并不是独立主体，不能独立于法人之外而单独存在，而

是依附于法人，并且作为法人的组织机构的一个重要组成部分而存在。（三）法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构

法人作为独立的民事主体，就具有自己独立的思想和意志，但法人是社会组织，与自然人不同。法人的意思必须通过它的机关形成。因此法人机关的意志就是法人的意志，法人机关民事行为即为法人的民事行为，法律后果由法人承担。

（四）法人的机关是法人的领导或代表机关（五）法人机关由单个的人或集体组成

由单个的人形成的法人机关称为独任机关。例如全民所有制企业的经理。由集体组成的法人机关称为合议制机关。例如股份有限公司的股东大会、董事会、监视会。

二、法人机关构成及法定代表人（一）法人机关的构成

法人机关一般由权力机关、执行机关和监督机关三部分构成。权力机关又称决策机关，是法人自身意思的形成机关，有权决定法人的生产经营或业务管理的重大问题。如股份有限公司法人股东大会。

执行机关是法人权力机关的执行机关，有权执行法人章程、条例或设立命令所规定的事项以及法人权利机关所决定的事项。如股份有限公司法人的董事会与董事长。

监督机构是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机关，如股份有限公司法人的监事会。

（二）法定代表人

法定代表人是指依照法律规定或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人的特点：

1、法定代表人的资格是法定的。 2、法定代表人是代表法人行使职权的负责人。 3、法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。法定代表人应具备的条件： 1、必须具备完全行为能力。

2、必须具备一定管理能力和业务知识。

3、须不存在不得担任法定代表人的情形。参见《企业法人的法定代表人和登记管理暂行规定》第9条和《公司法》第57条。

4、已担任一个法人的法定代表人者，原则上不得再担任其他法人的法定代表人。

三、法人机关与法人的关系

法人机关与法人是部分与全体的关系。法人机关是法人的一个组成部分，法人机关在其权限范围内所为的一切行为，均认为是法人的行为，其后果由法人承担。

法人机关与法人是部分与全体的关系和代理关系的区别： 1、在代理关系中，代理人与被代理人是两个独立的民事主体，亦存在代理人与被代理人的二元对立关系；而法人与法人机关是部分与全体的关系，是一元的关系。 2、在代理关系中，需有代理人的意思和被代理人的意思，存在两

个意思；而法人与法人机关的关系中，只有一个意思，即为法人意思。

3、在代理关系中，代理行为是代理人的行为，不是被代理人的行为，只是这种行为的后果直接由被代理人承担；法人机关的行为，就是法人的行为，其行为后果自然归于法人。

第四节法人的成立、变更、终止和登记

一、法人的成立

法人的成立是指取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实。法人的成立需要经法定程序，即须经过法人设立和法人资格取得两个阶段。

（一）法人的设立 1、法人设立的概念

法人设立是指创办法人组织，使其具有民事权利主体资格而进行的

多种连续准备行为，是法人成立的前置阶段。

法人设立与法人成立的联系和区别：

（1）两者之间的联系：法人设立是法人成立的必经阶段，没有法人的设立就没法人的成立。

（2）区别：a、两者的性质不同。法人的设立是准备行为，有法律行为也有非法律行为；法人成立是法人的形成阶段，行为性质均属法律行为。

b、两者的要件不同。法人设立需要合法的设立人，存在设立的基

础以及设立行为合法；法人成立一般应具有依法成立、必要的财产或经费和自己的名称、组织机构和场所等要件。

c、两者的效力不同。法人设立阶段不具有法人资格，其行为是非

法人组织所为，其所发生的合理债权债务由设立后的法人承担，不合理或设立失败由设立人（《公司法》发起人）承担；法人成立后，即享有民事主体资格，发生的债权债务由法人享有和承担。

2、法人设立的原则

综合各国历史上及其现行的法人设立原则，设立原则主要有：（1）自由设立主义即放任主义。即国家对法人的设立不予干预和限制，听凭当事人的自由。这种原则主要在欧洲中世纪商事公司发展阶段较为盛行，现在只有瑞士民法采用此原则；（2）特许原则。法人设立必须经过特别立法或国家元首的许可，但这种原则对法人的设立限制较多，现在立法鲜有采用；（3）行政许可。法人的设立必须经过行政机关许可，德国民法对财团法人、日本民法对公益法人采用此原则；（4）准则主义，即登记主义。法律对法人的设立，预先规定一定的条件，设立人须遵照此条件设立，无须先经行政机关许可。依照法定条件设立后，仅须登记机关登记，法人既可成立。德国民法对社团法人设立，日本对营利性法人设立采用此原则；（5）强制主义。国家对法人的设立、实行强制设立法人，这原则仅适用于特殊产业或特殊团体。

我国现行法律设立法人的原则主要有：

（1）非营利法人的设立原则。根据《民法通则》规定，非营利法人主要有机关法人、事业单位法人和社会团体法人。a、机关法人设立

取决于宪法和国家机关组织法的规定，相当于特许设立；b、事业单位法人和社会团体法人应依法登记办理，相当于行政许可设立原则。

（2）营利法人的设立原则。据《民法通则》规定，营利法人主要是指企业法人。企业法人可分为公司企业法人与非公司企业法人。

a、据《公司法》公司企业法人分为有限责任公司和股份有限责任公司，有限责任公司，除法律、法规规定须经有关部门审批的意外，仅需向公司登记机关申请设立登记，即采用准则设立主义；法律法规规定须经有关部门审批的，采用行政许可主义。

股份有限责任公司，必须经过国务院授权部门和省级人民政府批准，采用行政许可主义。

b、据《企业法人登记管理条例》第15条规定，非公司企业法人首先经过主管部门或有关审批机关批准，然后再向登记机关申请登记，属于行政许可主义。

3、法人设立方式

在我国，主要有：

（1）命令设立，即政府以命令的方式设立法人。这种方式主要适用于国家机关和全民所有制事业单位。

（2）发起设立，有发起人一次性认足法人成立所需资金而设立法人。主要适用于集体所有制企业法人、私营企业法人、股份合作企业法人、有限责任公司和一些股份公司。

（3）募集设立，法人组织所需的资金，在发起人未认足时，向社会公开募集的一种法人设立方式。主要适用于股份有限公司。

（4）捐助设立，由法人或自然人募足法人所需资金的一种法人设立方式。主要只用于基金会法人。

4、法人设立的要件

（1）设立人或发起人。设立人或发起人除必须具有完全行为能力

外，还得符合法律对其主体、人数等方面的规定。如机关法人的设立主体只能是国家，企业法人设立人可以是自然人、法人亦可为国家。

（2）设立基础。设立的法人类型必须是现行法律所确认的类型，不得自行创立法人类型。这可被认为是法人类型法定原则。

（3）设立行为本身合法。（二）法人资格的取得

法人设立后取得法人资格，才为法人成立。《民法通则》第50条规定：

1、机关法人设立时即取得法人资格，不需登记。

2、事业单位法人或社会团体法人依法不需办理登记的，设立时即取得法人资格；需要依法办理登记的，经核准登记领取法人证书之日起取得法人资格。

3、企业法人均需办理法人登记，领取企业法人营业登记执照之日起取得法人资格。

二、法人的变更（一）法人变更的概念

法人的变更，是指法人在存续期间内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。

（二）法人变更的类型 1、法人的合并

法人合并是指两个以上法人合并为一个法人。其分为吸收合并和新设合并。

（1）吸收合并，是指一个法人归并到一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个，另一个法人继续存在并吸收已消灭的法人。如浙江大学、杭州大学、浙江医学院和浙江农学院合并为浙江大学。有时消灭的法人被几个法人所吸收，这是吸收合并的特殊形式。

（2）新设合并，是指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。例如A公司与B公司合并创设C公司，A、B公司都归于消灭，C则是新设公司，这就是新设合并。

企业法人合并应经债权人同意或向债权人提供担保，否则债权人反对的，不得分立。

2、法人分立

法人分立是指一个法人分成两个以上的法人。主要分为新设分立和派生分立。

（1）新设分立即为解散原法人，分立为两个以上的新法人。（2）派生分立即为原法人存续，但从中分出新法人。

企业法人分立应经债权人同意或向债权人提供担保，否则债权人反对的，不得分立。

3、组织形式的变更

法人组织形式法定，法人由一种形式转为另一种形式，需要一定

的程序。依照《公司法》规定，有限责任公司在符合法定条件下，经全体股东一致同意，可以变更为股份有限公司。但这种变更须经国务院授权部门或省级人民政府的批准，方能生效。

4、法人其他重要事项的变更

根据《企业法人登记管理条例》第17条规定，企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、经营起先以及增设或撤销分支机构，均属重要事项变更。

三、法人终止（一）法人终止的概念

法人的终止是指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行

为能力终止，又称法人的消灭。（二）法人终止的原因

根据《民法通则》第54条规定，法人终止的原因有：

1、依法被撤销，即法人依照法律的直接规定或因违反法律的规定而被解散的情况。

2、自行解散，是指法人的目的事业完成或无法完成、法人机关的决议、法人章程规定的存续期限届满或解散事由的发生而自动解散的情况。

3、依法被解散，是指企业法人不能清偿到期债务，人民法院可根据债权人或债务人的申请，依法宣告其破产。

4、其他原因，如法人的合并、分立、国家经济政策的调整和战争等。

（三）法人的清算 1、法人清算的概念

法人清算是指清理将终止的法人的财产，了结其当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。

2、法人清算的种类

（1）破产清算，是指依破产法规定清算程序进行清算。（2）非破产清算是指不依破产法规定进行的清算，但在清算时发现具有破产原因时，即按破产程序处理。

3、清算组织

清算组织是指负责进行清算的组织或个人，又称清算人。企业法人解散应当成立清算组织进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产，应当由主管机关或人民法院有关人员成立清算组织，进行清算。

清算组织的职责：

（1）了结现存事务，即法人在解散前已着手而未完成的事务，清算人应予了结。

（2）收取债权，清算人应收取法人的债权。尚未到期或所附条件尚未完成的，应以转让或换价方法收取。

（3）清偿债务，法人所负债务，清算人应予以偿还。未到期债务，应提前偿还。

（4）移交剩余财产，清偿债务后的剩余财产应移交给财产的权利人。

4、法人清算期间的性质

根据《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”我们知道，清算是法人的终止程序，清算中的法人与清算前的法人具有同一人格，只是对其民事权利能力与民事行为能力进行了限制。 5、清算终结

清算终结，即清算人完成清算职责后，应由清算人向登记机构办理注销登记并公告。完成注销登记和公告，法人即告消灭。四、法人的登记

法人的登记是法人取得民事权利能力和民事行为能力、变更民事权利能力和民事行为能力及消灭民事权利能力和民事行为能力的要件。除依法不需登记的法人外，法人登记包括法人的设立登记、法人变更登记和法人注销登记。

（一）法人的设立登记

法人设立登记是法人依法成立，取得民事权利能力和民事行为能力的要件。

企业法人设立登记的主管机关是国家工商行政管理局机关和地方各级工商行政管理局。企业法人并向管理机构提交法律规定的文件。

事业单位法人依法应当办理登记的，其登记管理机关是国家机构编制管理机关和县以上地方各级人民政府机构编制管理机构，并向管理机构提交法律规定的文件。

社会团体法人依法办理设立登记的，其登记管理机关是国务院民政部门和县以上各级人民政府民政部门，并向管理机构提交法律规定

的文件。

（二）法人变更登记

法人变更登记是指法人将有关法人的变化情况向登记机关办理变

更手续。法人变更应否登记登记，依我国法律，应区别对待。对于因登记而取得法人资格的企业法人及部分社会团体法人和事业单位法人，其变更应予登记，登记机关是原登记机关。对于非因登记而取得法人资格的机关法人和部分社会团体法人和事业单位法人，变更则不须登记。

（三）法人注销登记

法人注销登记是指法人依法终止，消灭其民事权利能力和民事行为能力的要件。法人的注销机关与设立机关相同。注销时，并提交法律所规定的文件。

（四）登记的效力

法人的成立必须采用公示方法，即登记。根据我国法律规定，登记效力分为生效效力和对抗效力。

据《民法通则》第41条规定，企业法人的成立，只有经过成立登记，才能取得法人资格，登记即为生效要件。法人的变更、注销登记具有对抗效力，例如A的法定代表人变更了，但未登记，原法定代表人与善意第三人签订的合同，A企业应该承受。

第六章非法人组织

第一节非法人组织概述

一、非法人组织的概念

非法人组织是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织，或称为非法人团体。

非法人组织是民事主体，其特点为：（一）非法人组织是组织

非法人组织是人合组织体，主要表现在：（1）由两个以上的人组成；（2）一般设有代表人或管理人，有自己的名称、组织机构、组织规则及其活动场所。是一种具有稳定性的组织体。

（二）非法人组织是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的组织体

非法人组织具有自然人、法人一样的民事权利能力和民事行为能力，但受到一定的限制。所受限制有的与法人相同，有的则不同。

（三）非法人组织是不完全独立承担民事责任的组织体

这是与法人的重要区别。非法人组织的民事权利能力和行为能力受

到限制，其民事责任能力是不完全的，非法人组织与其出资者或开办单位承担连带责任。而法人在享有完全的民事责任能力。

二、非法人组织应具备的条件 1、有自己目的的社会组织体

非法人组织与法人一样都有一定的目的，目的可为非营利目的，也可为营利目的。

2、自己的名称

非法人组织须有自己的名称并以组织的名义对外进行民事活动。 3、有自己能够支配的财产或经费

这是非法人组织进行活动物质基础，非法人组织的财产并不需要归自己独立享有，只要能独立支配即可，这是与法人区别之一。

4、设有代表人或管理人

非法人组织为实现自己的目的，应设立代表人或管理人，对外代表非法人组织进行民事活动。

第二节合伙一、合伙概述

（一）合伙的概念与特征

合伙有广义与狭义之分，广义合伙包括营利性合伙、非营利性合伙及临时性合伙。本节合伙指得是营利性合伙。

合伙是指二人（包括自然人和法人）以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。合伙是由合伙协议和合伙组织两个不可分割的部分构成。合伙协议是对合伙人有约束力的内部关系；合伙组织是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。

合伙的法律特征： 1、合伙具有团体性

合伙的人格、财产、利益和民事责任有相对的独立性。但其独立性没有法人强。

2、合伙协议是合伙形成的基础条件

《合伙企业法》第8条规定设立合伙企业必须有书面合同即合伙协议。自然人或法人必须在自愿的基础上签订合伙协议，通过合伙协议明确各合伙人的权利义务。

3、合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，对合伙组织承担无限责任。合伙具有人合性，合伙人多是出于相互信任，而形成合伙。合伙人对合伙组织承担的是无限责任。

（二）合伙的成立合伙成立应具备的条件：

1、有两个以上享有民事权利能力和民事行为能力的自然人或法人。 2、签订合伙协议，合伙协议是合伙成立的基础。根据《合伙企业法》的规定，合伙协议必须为书面形式。但根据《民法通则》第50条规定，个人合伙人实现未订立书面协议，有口头协议且有两个无利害关系人证明的，该口头协议有效。合伙人事先未订立协议的，如参与合伙盈余分配的，应认定该合伙成立。

3、合伙人共同出资，共同经营。合伙人出资形式可以是货币、资金、事物或者工业产权和土地所有权。合伙人一般要参与合伙经营，但《民通意见》第46条规定，合伙人未参加合伙经营但参加盈余分配的，应认定其为合伙人。

（三）合伙的法律地位

1、合伙具有民事主体地位的非法人组织。主要表现在：

（1）合伙人格的相对独立性。例如合伙具有自己的字号，并以其参加民事活动和诉讼活动，个别合伙人的死亡、丧失行为能力或退伙不必然引起合伙的解散等。

（2）合伙财产的相对独立性。根据《合伙企业法》规定，主要表现为：a、合伙财产为合伙人共同管理和使用，个别合伙人未经其他合伙人的同意，无权为其个人目的占有、使用其出资财产；b、合伙存续期间，未经全体合伙人同意或不符合协议约定的条件，合伙人不得将其份额转让给第三人；c、合伙人退伙时，该合伙人的份额，其他合伙人有优先购买权；d、某一合伙人的债权人，不得就该合伙人对合伙的债权行使代位权，仅得对该合伙人的份额申请扣押，并在一定时间内通知合伙；e、合伙人的债务人，不得主张以其对某一合伙人的债权行使抵销权；f、合伙关系结束前，合伙进行清算前，任何合伙人不得请求合伙财产的分割。这些都表现了合伙的财产的相对独立性。

（3）合伙利益的相对独立性。合伙的产生是为实现合伙人的共同利益，其与合伙人的个人利益相分离。

（4）合伙民事责任的相对独立性。《合伙企业法》第39条规定，合伙企业对其债务，应先以合伙的全部财产清偿，不足部分，由合伙人充当连带的无限责任；第41、42条将合伙人个人的债务与合伙企业债务分开，即合伙人个人债务的债权人不得以该债权抵销其对合伙企业的债务，也不得代位行使合伙债务人在合伙企业中的权利。

2、合伙与法人的区别：

（1）财产性质不同。合伙财产或归合伙人共同共有或归合伙人共

同管理和使用，只具有相对独立性；法人财产具有完全的独立性，与法人成员的财产截然分开。

（2）财产责任不同。这是两者关键区别。合伙由合伙人对外承担连带无限责任；法人的成员对法人不承担财产责任，至以其出资额为限承担责任。

（3）经营方式不同。合伙一般是合伙人共同决定，共同经营；法人一般由法人机关决定和经营，法人成员一般不参与法人的经营活动。

（4）成立的条件不同。合伙的成立基础是合伙协议，合伙协议对合伙人的出资额、盈余分配、债务承担等均有规定；法人是依照有关法律、法规和章程而成立，法律对其成立给予严格的条件和程序限制。

(四)个人合伙与法人合伙

根据我国法律规定，把合伙分为个人合伙和法人合伙。

1、个人合伙是指两个以上的自然人订立合伙协议，共同经营、共享收益、共同风险，并对合伙企业的债务人承担连带无限责任的营利性组织。其特征：

（1）个人合伙的合伙人是自然人。自然人必须具有完全的民事行为能力。

（2）合伙人必须为两人以上。（3）合伙人之间应依法订立合伙协议。 2、法人合伙

法人合伙是指企业之间或企业、事业单位之间依约共同出资、共同经营、共负盈亏而设立的企业组织。其特征：

（1）法人合伙的合伙人限于企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间。法人合伙的合伙人必须有一个企业法人。但在实践中，范围有所扩大，并得到《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的承认，企业法人或事业单位法人与个体工商户、农村承包经营户或其他经济组织签订联营合同组成合伙型联营体。但注意：该文件又规定，不具法人资格的企业法人、事业单位法人的分支机构，不得以自己的名义与其他企业法人、事业法人联营；党政机关和隶属于党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等不得成为合伙的主体。

(2)合伙人应共同出资、共同经营、共负盈亏。最高人民法院的解答对合伙协议的“保底条款”作了规定，即参与联营者只分享营利不承担亏损责任或只按期收回本息、不参与经营不承担亏损，这类联营合同无效。

（3）法人合伙具有个人合伙的一般特征。二、合伙事务的执行

合伙事务的执行是指合伙事务执行人对外代表合伙组织，进行民事活动。

（一）合伙事务执行人

合伙事务执行人是指对外代表合伙组织进行民事活动的人。根据《合伙企业法》地25条规定，合伙事务执行人有三种情况： 1、全体合伙人共同为合伙事务执行人

各合伙人是合伙事务的当然执行人，除非合伙协议另有约定。对于

与合伙进行民事活动的第三人，任何合伙人都有代表合伙执行合伙事务的权利，合伙不得以合伙未授权否认其效力。 2、几名合伙人为合伙事务执行人

合伙组织可以约定几名合伙人为合伙事务的执行人，也可约定某几项事务由几位合伙人执行。如果有此约定，该几名合伙人的行为对合伙组织发生效力。

3、合伙负责人为合伙事务执行人

各合伙人的推荐或选举合伙负责人，并在合伙协议中明确规定，

不得随意解任或辞退。合伙负责人执行合伙事务的法律后果由合伙组织承担。

（二）合伙事务执行人的权利与义务合伙执行人享有的权利：

1、因合伙事务所垫付的必要费用，有请求合伙组织偿还的权利。 2、因合伙事务而受有不可归责于自己的损害，有请求合伙组织偿还的权利。

3、执行合伙事务，如有报酬约定，有请求合伙组织支付报酬的权利。

合伙执行人应承担义务：

1、注意义务。合伙执行人应与处理自己的事务为同一注意，否则，对造成的损害应承担损害赔偿责任。

2、忠实处理合伙事务的义务

合伙执行人对于合伙事务应亲自执行，及时向合伙组织汇报合伙事务的执行情况。对因执行合伙事务所获得利益或权利及时交付或移

转给合伙组织。合伙执行人不得怠于履行合伙事务，否则对因此而造成损害应负赔偿责任。合伙事务人不得为私利与他人签订合同，更不得与第三人串通损害合伙组织的利益，否则应负损害赔偿责任。

3、竞业禁止。任何合伙人不得经营与合伙业务相竞争的职业，因为合伙人了解合伙组织的经营秘密和其他的内部信息，容易损害合伙组织的利益。对合伙人违反竞业禁止义务所获得利益归于合伙组织。

（三）合伙事务的执行异议于撤销

合伙事务执行异议是指合伙协议约定或全体合伙人决定，合伙人分别执行事务时，合伙人对其他合伙人执行的合伙事务提出不同意见即为异议。

合伙事务执行的撤销是指委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或全体合伙人的决议执行合伙事务，其他合伙人决定撤销对其委托。作出撤销决定后，该合伙人不再是合伙执行人。

（四）全体合伙人同意的合伙事务执行于善意第三人

根据《合伙企业法》第31条规定，一些于全体合伙人有直接利害关系的事务必须由全体合伙人决定。如，处分合伙的不动产、更改合伙名称、以合伙的名义为他人担保、转让和处分合伙的知识产权和其他的权利、申请变更登记等。另外，一些合伙协议约定的事务。

合伙协议或法律、法规对合伙人执行合伙事务的限制或合伙人代表合伙企业权利的限制，不得对抗第三人。《合伙企业法》第31条第3款由较为详细的规定。

三、合伙财产于合伙债务承担

（一）合伙财产

根据《民法通则》第32条和《民通意见》第54条规定，合伙财产是合伙人投入地财产和合伙经营积累地财产。《合伙企业法》第19条规定合伙财产是指合伙企业存续其间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益总和。可见，合伙财产包括：

1、合伙人的出资

合伙人的出资是指全体合伙人以合伙协议的约定实际交付出资的总和。合伙人向合伙企业的出资属于全体合伙人共有。合伙人出资的财产为全体合伙人共同管理和适用。在合伙存续期间出资人不得私自处分或转移其出资，也不得收回。

2、以合伙企业名义取得的所有收益

这部分财产是合伙企业设立后，在生产经营中积累的财产，由全体合伙人共同共有。

（二）合伙债务的承担 1、合伙债务的概念

合伙债务是以合伙的名义所欠下的一切债务，不是合伙人个人的债务。

2、合伙债务承担原则

按照《合伙企业法》第39条规定，合伙债务首先由合伙企业的全部财产承担，不足部分才由合伙人负连带无限责任。

合伙人对不足部分的连带无限责任是针对第三人而言的，是指全体合伙人对外就合伙债务承担连带责任。但在合伙内部，合伙人之间

按分承担责任，合伙人对企业债务清偿的数额超出自己应承担的数额，有权向其他合伙人追偿。

3、合伙债务的清偿

合伙债务的清偿首先应用合伙财产进行清偿，不足部分由合伙人依法承担连带无限责任。合伙人承担连带无限责任分为一下情形：

（1）个人合伙，如以个人财产出资参与合伙，以其个人财产承担连带无限责任。

（2）个人合伙，如以家庭财产出资参与合伙，应以合伙人家庭共有财产对合伙债务承担连带无限责任。

（3）个人合伙，如以个人财产出资参与合伙，但其收益用于家庭成员共同生活，应先以个人财产承担清偿责任，不足部分再由家庭共有财产承担。

四、入伙、退伙、合伙的解散（一）入伙 1、入伙的概念

入伙是指在合伙企业存续其间，第三人加入合伙组织并取得合伙人资格的行为。根据《合伙企业法》规定，入伙人入伙应符合两个条件：

（1）全体合伙人的同意。合伙是典型的人合企业，合伙人之间的相互信任是合伙的存在基础。所以，第三人入伙必须征得全体合伙人的同意，否则入伙行为无效。

（2）依法订立书面协议。书面协议本是合伙设立得法定条件之一，

是确立合伙人关系得法律文件，所以第三人入伙必须与原合伙人在平等自愿得基础上签订合伙协议，才能取得合伙人的资格。 2、入伙的效力

入伙人与原合伙人依法签订入伙协议后即取的合伙人的资格，如没特殊约定，入伙人与原合伙人享有平等的权利。入伙人对合伙的债务承担连带无限责任，对其加入前的合伙债务业承担连带无限责任。（二）退伙 1、退伙的概念

退伙是合伙人在合伙组织存续期间退出合伙组织，消灭合伙人资格的行为。 2、退伙的形式

根据退伙的原因分为：法定退伙、强制退伙和声明退伙。（1）法定退伙是基于法律规定的直接规定而退伙，也称当然退伙。《合伙企业法》第39条规定，退伙理由：a、合伙人死亡或被依法宣告死亡；b、合伙人被依法宣告无民事行为能力人；c、合伙人丧失偿债能力；d、合伙人被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。（2）强制退伙是指合伙人出现某些情形后，其他合伙人可以决定该合伙人退伙。一般强制退伙是由于被强制退伙人没履行法定或约定的义务或者其他的不当行为所造成的。根据《合伙企业法》第50条规定，合伙人有以下情形的，可强制退伙：a、未履行出资义务；b、因故意或重大过失给合伙企业造成损失；c、执行合伙企业业务时有不当行为；d、合伙协议约定的其他事由。

强制退伙的程序：a、被强制退伙人必须存在强制退伙的情形；b、必须有其他合伙人一致同意；c、其他合伙人应对被强制退伙人共同作出除名决议，并书面通知被除名人。如果被除名人有异议，可在接到除名通知之日起30日内向人民法院起诉，如没异议或在接到除名通知后30日内未起诉，则从被除名人接到除名通知之日，除名生效。（3）声明退伙是指合伙人依约定或单方面向其他合伙人生命退伙，又称自愿退伙。根据《合伙企业法》第46条规定，合伙人可以声明退伙的情形：a、合伙协议约定的退伙事由出现；b、竞全体合伙人同意退伙；c、发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；d、其他合伙人严重违反协议约定的义务。

一般合伙人未约定合伙今年国营期限的，合伙人可以随时提出退伙。但声明退伙时，不得给合伙企业执行事务造成不良影响，应该提前30日通知其他合伙人。对于擅自声明退伙造成损失的，应当赔偿对合伙企业的损害。

3、退伙的效力

（1）退伙人的合伙人资格丧失。

（2）退伙人或其他合法继承人有权请求退还退伙人在合伙企业中的财产份额。

（3）退伙人应对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带无限责任。（4）可能导致合伙企业的终止。如合伙企业只有两人，其中一人

退伙，即造成合伙终止。

（三）合伙的解散

1、合伙解散的概念

合伙的解散又称合伙的终止，是指由于法定的原因的出现或全体合伙人的约定使合伙关系消灭。合伙的消灭即合伙的主体资格消灭。 2、合伙解散的原因

根据《合伙企业法》第57条规定，合伙有一下情形之一时，合伙应当解散。

（1）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的。（2）合伙协议约定的解散事由出现。（3）全体合伙人决定解散。（4）合伙人已不具法定人数。

（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现。（6）合伙企业被依法吊销营业执照。

（7）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。

3、合伙解散的结果（1）清算人

清算人可以是：a、一般由全体合伙人担任清算人对合伙企业进行清算；b、由全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内，指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人；c、如果15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

（2）清算人的执行事务：a、清理合伙企业的财产，分别编制资

产负债表和财产清单；b、处理与清算有关合伙企业未了结的事务；c、清缴合伙企业所欠的税款；d、清理合伙企业的债权和债务；e、处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；f、代表合伙企业进行民事诉讼。

（3）清算时合伙企业财产清偿支付债务、费用的顺序：a、支付清算费用：b、合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；c、合伙企业所欠税款；d、合伙企业的债务；e、返还合伙人的出资。

（4）对于合伙企业财产不足清偿部分，合伙人承担连带无限责任。然后，合伙人内部再按约定的比例或平均承担债务。如果合伙人清偿数额超出其应承担的数额，有权向其他合伙人追偿。

（5）合伙企业解散后，合伙人未能及时清偿的债务，原合伙人在5年之内仍应承担连带清偿责任，即债权人在合伙企业解散后5年内仍有权向合伙人提出债务清偿请求。但超出5年，原合伙人的连带责任消灭。

（6）合伙企业是依法设立的，合伙企业终止后，应当依法进行注销登记。清算人在清算结束后，编制清算报告，然后让合伙人签名盖章，并于签名盖章后15日内向合伙企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。

第三节其他非法人组织

一、个体工商户与农村承包经营户（一）个体工商户

1、个体工商户的概念与特征

个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营活动的自然人或家庭。个体工商户具有以下法律特征：

（1）从事工商个体经营的主体是单个自然人或家庭。单个自然人申请个体经营的，必须是享有劳动权的自然人，即年满16周岁。而家庭申请的，家庭户主必须具有经营能力，对其他家庭成员则没有这一法定要求。

（2）个体工商户必须依法进行核准登记。自然人或家庭必须依法向工商行政管理部门提出申请，并由工商行政管理部门核准登记，颁发个体经营的营业执照后，方才能取得个体工商户的资格，并依法在核准登记的范围内从事经营活动。

（3）个体工商户应在法律允许的范围内从事工商业经营活动。个体工商户并不是可以在所有各种行业进行经营活动的，比如保险业。一般来说，法律允许个体工商户经营的行业有手工业、加工业、零售业、修理业以及服务业等。

2、个体工商户的法律地位

个体工商户既不是自然人，也不是法人，属于非法人组织，且属于营利性非法人组织。其理由有：

（1）个体工商户是准组织体。依照我国现行法律，个体工商户可以雇工经营，可以起字号，可以刻公章，可以设立银行帐户，还依法享有只有组织体才能享有的商标权等，这些都表明个体工商户具有组织体的属性。这便与自然人相区别了。

（2）个体工商户具有明确的目的，其目的就是其经营范围，并在其经营范围内享有相应的有别于自然人的民事权利能力和民事行为能力。个体工商户享有经营权、起字号权、商标注册申请权等自然人不享有的权利。

（3）个体工商户具有相对独立的财产，其财产与个人财产、家庭财产并不是严格区分的。法人具有自己独立的财产，因而个体工商户不是法人。

3、个体工商户的财产责任

个体工商户的财产责任是指其不履行约定或法定义务所应承担的财产责任。依据《民法通则》的规定，个人进行个体工商经营的，由经营者个人承担财产责任；家庭进行个体工商经营的，以家庭财产承担财产责任；虽以个人名义经营，但以家庭财产进行投资或者其收益主要归家庭成员享有的，以家庭财产承担财产责任。

（二）农村承包经营户 1、

农村承包经营户的概念和特征

农村承包经营户是指在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品生产经营的农村经济组织的成员。其具有以下法律特征：

（1）农村承包经营户是农村集体经济组织的成员。

（2）农村承包经营户是基于各种承包合同发生的。农村集体经济组织的成员与农村集体经济签订承包合同，承包经营集体经济组织所有的农、副业，从而成为农村承包经营户。

（3）农村承包经营户是在法律允许的范围内从事商品生产、经营

活动。 2、

农村承包经营户的法律地位

农村承包经营户属于经营性非法人组织。依照《民法通则》的规定，农村承包经营户已不是一个单纯的家庭消费单位，而是一个相对独立的商品生产者和经营者，享有承包权和商品生产经营权，从而参与相应的民事活动。农村承包经营户应接受集体经济组织的指导和管理，集体经济组织应当尊重农村承包经营户的自主权，不得非法干预其正常活动。 3、

农村承包经营户的财产责任

与个体工商户相同的是，农村承包经营户以个人财产经营的，以个人财产承担财产责任；以家庭财产经营的以家庭财产承担责任；虽然以个人名义经营，但以家庭财产进行投资经营或其收益主要供家庭成员享有的，也应以家庭财产承担财产责任。

二、个人独资企业

（一）个人独资企业的概念和特征

个人独资企业，是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。其特征有：

1、一个自然人出资，企业财产归投资人所有。法人和非法人组织不能成为个人独资企业的投资主体。

2、雇工经营。雇佣劳动力是其生产经营活动的基本力量或主要力量。

3、具有一定的生产经营规模。一是有投资者申报的资金；二是有自己的名称；三是须有一定数量的从业人员；四是有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；五是有一套符合法律法规的企业管理和财务、会计制度等。

（二）个人独资企业的法律地位

个人独资企业属于营利性非法人组织，其理由有：

1、个人独资企业具有团体性要件。个人独资企业有自己的名称、组织机构，一定数量的从业人员，还享有作为组织体才享有的民事权利，如字号权、申请注册商标权等。

2、个人独资企业有自己的经营目的，即经营范围。个人独资企业以自己的企业名义而不是投资人的名义在其经营范围内进行经营活动，享有与此相适应的民事权利能力和民事行为能力。

3、个人独资企业不具有独立的财产，不能独立承担民事责任。个人独资企业的财产归投资人所有，企业财产不足以清偿债务的，投资人应以其个人的其他财产予以清偿，投资人承担无限责任。因而个人独资企业不是法人，法人独立承担民事责任。

三、企业法人的分支机构

（一）企业法人分支机构的概念与特征

企业法人的分支机构是根据法人的意志在法人总部之外依法设立的法人分部，其活动范围限于法人的活动范围内。法人的分支机构是法人的组成部分，分支机构的行为后果，最终由所属法人承担责任。其特征有：

1、在外部形式上与企业法人相类似。它也要经过核准登记才能进行业务活动，拥有自己的名称和组织机构，有可使用和支配的财产或经费。在通常情况下，分支机构以自己的名义进行民事活动，享有民事权利，承担民事义务。

2、在内容上从属于企业法人。主要表现在：（1）它是企业法人依法设立的不具有法人资格的组织，是所属法人的组成部分；（2）、它只能实现法人宗旨，并在所属法人业务范围内经核准登记进行活动；（3）、它的名称必须标明与其所属法人的隶属关系；（4）、它所使用、支配的财产不是自己所有，而是其所属法人财产的组成部分；（5）、它不能独立承担民事责任，分支机构不能清偿债务时，由所属法人的其他财产清偿；（6）、它的管理经营人员由其所属法人指派。

企业法人的分支机构能够独立执行法人职能，须进行登记，在一定范围内从事业务活动，比如《公司法》所规定的分公司。因而法人的一般科、室、车间、班组等不是法人的分支机构。此外，法人的分支机构也不同于法人所创立或所持股设立的具有独立法律人格的法人组织，例如母公司的子公司，子公司是独立的法人。

根据设立分支机构的法人的国籍来分，可将法人的分支机构分为外国法人的分支机构和中国法人的分支机构。外国法人可以在中国境内设立分支机构，中国法人也可以在中国境内或被允许到境外设立分支机构。

（二）企业法人分支机构的成立条件

根据我国《企业法人登记管理条例》的规定，企业法人分支机构

的成立条件有：

1、依法成立。企业法人的分支机构必须是法律允许设立的经济组织，应向工商行政管理部门申请核准登记，法律规定须先经过批准的还必须先向法定机构申请批准，领取营业执照后方能从事业务活动。

2、有自己的名称、组织机构和进行业务活动的场所。企业法人分支机构的名称与所属企业法人的名称不同，其中标明了两者之间的从属关系。企业法人分支机构以其名称进行业务活动。

3、有一定的财产或经费。这种财产或经费是企业法人分支机构进行经营活动的物质基础，由企业法人拨付或分派。这种财产或经费由企业法人分支机构使用、支配，但属于其所属企业法人所有。

（三）、企业法人的分支机构的法律地位

企业法人的分支机构有自己的名称和组织机构，有相对独立的财产或经费，属于非法人组织。我国民事立法否认企业法人的分支机构民事主体资格地位，但承认其诉讼主体资格。

四、筹建中的法人

（一）筹建中的法人的概念与特征

筹建中的法人又称设立中的法人，它是指为设立法人组织而进行筹建活动的非法人组织。其特征有：

1、筹建中的法人是一种组织，而非筹建人或设立人个人。筹建中的法人有自己的名称、财产、组织机构和场所。它的名称和财产是与筹建人或设立人的名称和财产相分离的。

2、筹建中的法人是为设立法人而存在的组织体。筹建中的法人的

存在目的是为设立法人，是为筹建法人而进行各项准备工作。

3、筹建中的法人是非法人组织，而不是法人。（二）筹建中法人的权利能力

筹建中的法人具有相应的民事权利能力，并以此开展筹建活动。但这种权利能力应受到以下限制：

1、应以筹建或设立所必要的事项为限享有权利能力。所谓必要事项，或依法律的规定，或依设立章程或设立人之间的约定，或依行为的性质进行认定。筹建中的法人不能享有与筹建或设立活动无关的权利能力。

2、应以将来法人成立为条件享有权利能力。也就是说，将来法人不能登记成立时，其权利能力溯及消灭，而由筹建人或设立人承担法律后果。如我国《公司法》第97条规定，公司发起人对于公司不能成立时承担对设立行为产生的债务或费用进行清偿的连带责任，对认股人缴纳的股款负返还股款并加算同期银行存款利息的连带责任。

五、其他

除上述非法人组织外，不具备法人条件的中外合作企业和外商单独投资企业（中外合作企业和外商单独投资企业既有法人的形式，也有非法人的形式，具备法人条件的属于法人）；行政单位或企、事业单位开办的不具有法人资格的经营实体，不具备法人资格的公益团体等都属于非法人组织。

第三分编民事权利客体第七章民事权利客体的种类

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第一节、民事权利的客体概述

一、民事权利客体的概念

民事权利客体又称民事权利标的、民事法律关系的客体，系指民事法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。民事权利客体是民事利益的承载体，是民事权利和民事义务联系的中介，并由民事主体所支配。二、民事权利客体的范围

民事权利的客体为各种物质利益和非物质利益，其范围包括：（1）物。物一般构成物权的客体，包括动产和不动产。物与财产不是同一概念，两者是相区别的，但关系也极为密切。财产是指属于某特定人的一切权利及权利关系的结合，包括动产、不动产、债权以及其他财产权，其范围比物的范围广的多。

（2）、行为。债权是请求特定人为一定给付的行为，这种行为通常体现财产的利益，所以，债务人的作为和不作为是债权的客体。（3）、智力成果。知识产权是对智力成果享有的权利，智力成果是知识产权的客体。

（4）、有价证券。有价证券与物不是同一个概念，有价证券通常是权利的凭证，证明权利的存在和享有。它既可以成为物权的客体，也可以成为债权的客体。

（5）、权利。在法律有规定的情况下，权利可以成为民事权利的客体。如土地使用权可成为抵押权的客体，知识产权可以成为质权的客体。

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（6）、非物质利益。人身权的客体为非物质利益，亦称精神利益。

第二节

一、物的概念与特征

民法上的物是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。民法上的物属于物理学上的物、哲学意义上的物质，但物理学上的物、哲学意义上的物并不是都是民法上的物，要成为民法上的物，必须具有以下法律特征：

（一）物存在于人身之外

民法上所称之物，具有非人格性。除奴隶社会把奴隶当成权利的客体，其他社会都没有把人作为权利客体。人只能成为民事法律关系的主体，而不能成为民事法律关系的客体，因而民法上的物，只能是人身之外的物。人不能成为民法上的物，但与人体相脱离的人体的某一器官或组织可以民法上的物，如血液、肾脏、毛发等。由于人死亡后，其主体资格已消灭，因而尸体及尸体火化后的骨灰可以成为民法上的物。但从伦理道德考虑，尸体及火化后的骨灰一般也只能成为继承权的客体，且只具有精神价值，不具有交换价值，不得以尸体或骨灰进行交易。

（二）物能满足人们的社会需要

民法上的物，必须具有一定的使用价值，能够满足人们一定的社会需要。不具有使用价值的物，不能成为民法上的物。因为，物是利益的承载体，人们参与法律关系，对物行使民事权利，是为了获得一

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物

定的利益，如果物不能满足人们的需要，人们就无法获得其利益，这便对于人们没有任何意义。民法上的物满足人们的社会需要包括满足人们的社会物质生活需要和社会精神生活需要。

（三）、物能为人所实际控制或支配

能够为民事主体所实际控制和支配的物质客体才能成为民法上的物。如果所设定法律关系的客体不能为人所控制或支配，则权利的享有、义务的承担无从因人的意志而实现，人们不能获得其所需要的利益，那么此种法律关系的设定就没有实际意义。比如说签订一个买卖月亮的合同，就没有任何意义。哪些不能为人所实际控制和支配的物，只能单纯成为物理学或哲学意义上的物或物质。但随着人们征服自然、改造自然的能力不断提高，民法上的物的范围也呈现不断扩大的趋势。

（四）、物原则上以有体物为限

所谓有体物，一般系指占有一定的空间且具有某种形体的物，如土地、动植物等。但学理上，对有体物也逐渐采扩大解释，认为有体物不必具有一定形状或固定的体积，不论固体、液体、气体，都为有体物。对于各种能源，如热、光、电子、放射性、核能、频道等，因在技术上能加以控制，也成为民法上的物。

二、物的法律意义

物在民法上具有重要的地位。第一，它是绝大多数民事权利的客体。物权就是以物为客体，其他权利如债权也与物紧密相连。第二，物还在很大程度上决定着民事法律关系的有效性。如个人买卖枪支的合同，枪支是限制流通物，不能成为普通民事交易的客体，那么此合

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同是无效的。第三，物在诉讼法上也有意义，在某些情况下关系到案件的管辖，如诉讼法规定，涉及不动产的纠纷由不动产所在地人民法院管辖。

三、物的分类（一）动产与不动产

以物是否能移动并且移动是否损害其价值为标准，可将物分为动产和不动产。这是民法上物的基本分类，也是最重要的分类。

1、动产。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物，如电脑、书本等。但某些物在性质上能够移动，但因价值较高，且在交易习惯上转让程序较为慎重，在法律上亦具有不动产的某些特征，在学理上称为“准不动产”，如船舶和民用航空器等，其移转所有权必须经过登记程序。

2、不动产。不动产是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物，主要有土地以及土地上的定着物。

（1）土地。土地是最一般最常用的不动产。它是指一定范围内的地球表面，以及地面上空及地下，因而它包含有地上、地面及地下三部分。在我国，土地有国家所有，也有集体所有，但对于地面下的矿产资源，如石油、煤炭等，虽为土地的一部分，却为国家专属所有，集体和个人不能成为矿产资源的所有权主体。

（2）地上定着物。它是指继续密切依附于土地，不易移动，按交易惯例非为土地的构成部分，而有独立使用价值的物，主要有房屋和其他建筑物，如纪念碑、桥梁、高架道路等。不动产的出产物在与不

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动产分离前，我国法律也认定为独立的不动产，如种植在土地上的未收获的树木、稻麦等。但不动产的出产物与不动产分离后，则成为动产。依附于土地但在性质上成为土地一部分的财产，如水井、下水道等，是土地的一部分，而非定着物；仅为临时或非密切依附于土地的建筑物，如临时搭建的为建筑所用的工棚，非是定着物。土地上的定着物与土地是两个相互独立的不动产，在进行有关产权登记时，应分别进行登记。

3、区分的意义

（1）物权变动的法定要件不同。土地、房屋等不动产，由于是人们生产和生活所必不可少的物质条件，法律规定其权利变动以向国家法定机关登记为要件，否则不发生物权变动的法律后果。如房屋买卖，当事人订立书面合同后，还必须向房管机关登记，办理过户手续，才能发生产权转移的效果。而对于动产物权的变动，则一般只要以物的交付为要件，物经过交付就能发生物权变动的效果，而不需要登记。

（2）可以设立的物权种类不同。除都可以设立所有权外，原则上，用益物权只能在不动产上设立，而不能设立在动产上。而对于担保物权，在动产上可以设立各种担保物权，而不动产可以设立抵押权，不能成立质权和留置权。

（3）诉讼管辖和适用法律方面的不同。因不动产发生的民事纠纷，一律由不动产所在地人民法院专属管辖，适用不动产所在地法律。而动产的相关规定比较灵活。

(二)流通物与限制流通物

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以物在民事流转过程中是否受限制以及受限制的程度为标准进行划分，物可以分为流通物和限制流通物，又称融通物和限制融通物。流通物是指法律允许民事主体之间依法定程序自由流转的物。限制流通物是指法律对其流转给予一定程度的限制或者禁止自由流转的物。

限制流通物一般在法律上有明文规定，法律没有作出规定的属于流通物。依照我国法律，限制流通物有：

1、专属于国家所有的财产。矿藏、水流属于国家所有，禁止买卖、出租、抵押或以其他方式非法转让。但民事主体依法取得的采矿权、水资源使用权等，可以合法占有、使用。

2、非专属于国家所有的财产。（1）土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源可以转让其使用权，而不能转让其所有权。（2）军用武器、弹药、毒品、麻醉药品等，其生产、流通、使用甚至保管，必须依照法律进行，不得私自买卖。（3）黄金，包括各种金制品，都只能由国家规定的专营单位经营，自然人不得买卖。（4）文物。属于国家所有的文物，任何人不得自行挖掘，据为己有。自然人依法可以持有某些文物，但如要出售，必须卖给国家指定的收购单位，不得私自交易，更不得私自卖给外国人或走私出口。（5）黄色淫秽的书刊、磁带、录像带等，禁止流通转让。

对流通物与限制流通物的分类，有助于我们明确某一具体的物可以设立的法律关系的性质与范围。在以限制流通物为客体设立法律关系时，必须了解国家的相关规定，符合法律的要求，以保证该法律关系不因客体不合法律要求而致无效。

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（三）特定物与种类物

根据物是否具有独立的特征或者是否被权利人指定而特定化，可将物分为特定物与种类物。特定物是指自身具有独立的特征，或者被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定条件下独一无二的物和从一类物中根据民事主体的意志指定而特定化的物。种类物是指具有共同的特征，能以品种、规格、质量或度量衡加以确定的，并且没有特定化的物。如质量、价格相同的大米。

特定物不能以它物替代，又称“不可替代物”，种类物可以用相同的物替代，故又称“可替代物”。但是，特定物与种类物的区别也不是绝对的，种类物可以经由民事主体的意志指定而特定化，成为特定物。例如，许多袋大米放在市场上出卖，买受人指定购买其中的一袋，那么这一袋大米就被特定化成为特定物。这种分类的法律意义有：

（1）有些法律关系只能以特定物为客体或标的物，如物权法律关系；而有些法律关系的客体可以是特定物也可以是种类物，如买卖法律关系。

（2）物意外灭失的法律后果不同。在民事交易中，特定物灭失的，由于其不能替代，因而可以免除义务人的交付义务，而只能请求赔偿损失。种类物具有可替代性，其灭失的，不能免除义务人的交付义务，可责令义务人以同种类的物为交付。

(四)可分物与不可分物

依照物能否分割，以及分割是否损害其用途及价值的特点，物可分为可分物与不可分物。可分物是指可以分割并且分割不会损害其用

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途和价值的物，如一桶水。不可分物是指按照物的性质不能分割，或者分割将损害其用途和价值的物，如一头牛。它们区分的法律意义在于：

（1）便于共有财产的分割。当数人共有一物时，若该物为可分物，则财产分割时可采用实物分割的方法；若该物为不可分物，则只能采取变价分割或作价补偿其他共有人的方法分割该物。

（2）便于明确多数人之债的债权债务。多数人之债中，若其标的物为可分物，则可成立按份债权或按份债务；若标的物为不可分物，则只能成立不可分债权或不可分债务。

（五）消耗物与非消耗物

根据物经使用后的形态变化性，物可分为消耗物和非消耗物，又称消费物与不消费物。消耗物是指一次使用就归于消灭或改变原有形态和性质的物，如大米。非消耗物是指可以长期多次使用，不会改变其形态和价值的物，如房屋。

这种分类的意义在于：消耗物不能作为移转物的使用权的债的标的物，只能作为消费借贷或转移所有权等债的标的物；非消耗物可以成为转移物的使用权的债的标的物。

（六）有主物与无主物

根据物在一定时期内是否有所有人，将物分为有主物和无主物。有主物是指所有人明确的物。而无主物是指没有所有人的物，如抛弃物、无人继承的物等。

有主物与无主物的分类在法律上的意义在于：对于无主物要确定

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其归属，而有主物则不存在这个问题。对于有些无主物，当事人可以以自己的单方意志取得，如抛弃的废旧物品。而所有人不明的埋藏物、隐藏物，超过规定期限无人认领的拾得物、飘流物归国家所有。无人继承又无人遗赠的遗产，也归国家所有，但死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。

（七）单一物、合成物与集合物

根据物是由一个还是多个独立物构成，可将其分为单一物、合成物与集合物。单一物是独立成一体的物，如一张桌子。而数个单一物合成为一体，在法律上或观念上视为一物的，为合成物，如嵌有钻石的戒指。集合物是指由多个单一物或合成物聚合而成的，在法律或交易观念上视为一物的物的总体，如一个图书馆的所有藏书。集合物可以作为一个整体进行交易，也可以以集合物的一部分进行交易，因为集合物的内部也是独立物。而合成物的组成物没有独立性，不能单独作为民事交易的客体。

四、从物

从物是相对于主物而言的。根据两个物在物理上相互独立，而在经济用途上又相互联系并存在作用大小的关系，把物分为主物与从物。凡两种以上的物相互配合，按一定的经济目的组合在一起的，在主要效用的物为主物，处于附属地位，起辅助和配合作用的物为从物。从物一般须具备以下条件：（1）从物必须长期辅助和配合主物发挥效用。（2）从物具有独立性，不是主物的一部分。主物和从物都是独立物，若物不具有独立性，则不能成为从物，如衣服上的扣子就不是从物，

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它只是衣服的一部分。（3）须在交易上视为从物。在交易上有特殊习惯，不被视为从物的，不以从物论。如装米的麻袋。

从物的法律意义在于：（1）在法律没有相反规定或当事人没有相反约定时，主物所有人处分主物时，效力及于从物，如转移主物所有权，则从物所有权也随之移转。（2）在当事人没有特别约定的情况下，因标的物的主物不合约定解除合同的，解除合同的效力及于从物，但因从物不符合约定而发生的相关效力则不及于主物。（3）若对主物所有权为一定限制，则该限制及于从物，如设定抵押，则抵押的效力及于从物。

五、孳息

孳息是指因物或权益而生的收益。孳息的对称是原物，原物是指依照法律规定或依其自然性质产生新物的物。孳息分为天然孳息和法定孳息。

（一）天然孳息。系指依照物的自然性质而产生的收益物，又称直接孳息。如母牛产的小牛，树上结的水果等。强调的是依物的自然性质而产生，因而对于非以自然性质产生的物，如宰牛获得的牛肉、布料做成的衣服等都不是孳息。

（二）法定孳息。系指依照法律规定而产生的收益物，又称间接孳息。法定孳息必须基于他人使用而产生，他人使用原物是根据法律关系的内容。因而对于使用自己的物而产生的财产不属于孳息。法定孳息一般包括租金、承包金、利息等。

孳息的法律意义在于确定孳息的收取权。在我国法律实务中，如

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法律未明确规定或当事人未特别约定的，孳息收取权由原物人享有。

六、货币

货币是充当一般等价物的特殊商品，作为种类物，它具有高度替代性。我国的法定货币是人民币，除法律另有规定外，人民币是我国境内惟一通行的货币，外国货币、金银都不得作为支付手段。

货币在民事法律关系中的作用是：（1）担当物权的客体，民事主体可以享有货币的所有权，对货币进行占有、使用、收益和处分。（2）充当债权的标的物。例如，货币可作为买卖之债的价款、劳务之债中的酬金。

货币是民法上的一种特殊的种类物、特殊动产，因而有关货币的法律关系也有其特殊之处：（1）货币所有权的归属。民法上对货币所有权采取“占有即所有”原则，货币所有权与货币占有权合而为一，货币的占有人视为货币所有人。（2）货币所有权的转移。货币是特殊动产，其权利变动以交付为要件，即使在借款合同中，转移的是货币的所有权，而非使用权。无行为能力人交付的货币也能发生所有权的转移。（3）货币不发生返还请求权与占有回复诉权问题，仅能基于合同关系、不当得利或侵权行为提出相应的请求。

第三节

有价证券

一、有价证券的概念和法律特征

有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。我国《证据法》规定的证券就是有价证券，主要包括股票、公司

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债券和国务院依法认定的债券。但一般认为，除此之外，有价证券还包括票据。

有价证券具有下列特征：（1）有价证券与证券上所记载的财产权利不能分离。要享有证券上所代表的财产权利，就必须持有证券。持券人行使有价证券所记载的财产权利时必须提示并交付证券。可转让的证券转让时，证券上所记载权利随着交付而转让给受让人。权利人一旦丧失证券，就不能行使证券上的权利。（2）有价证券的债务人是特定的，而债权人则可因证券的转让而发生变更，持券人的合法变更不影响债务人对债务的履行。(3)有价证券的债务人的支付是单方义务，债务人不得要求权利人支付相应对价。二、有价证券的分类

（一）依有价证券所设定的财产权利的性质不同所作的分类 1、设定一定股份权利的有价证券，如股票。 2、设定一定物权的有价证券，如提单、仓单。

3、设定一定债权的有价证券，如债券、汇票、本票、支票等。（二）依有价证券记载权利人的方式不同的分类

1、记名有价证券，是指在证券上记载证券的权利人的姓名或名称的证券，其转移只能依一般债权转移的方式进行。

2、无记名有价证券，是指在证券上没有记载该证券权利人的姓名或名称的有价证券，如国库券和无记名股票等。对该证券，谁持有谁就可以享有证券上的权利，也可以自由转让。

3、指示有价证券，是指在证券上指明第一个权利人的姓名或名称

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的有价证券。权利人为证券上指明的人，对该证券的转让，须采取由权利人签名背书及指定下一个权利人的姓名或名称的方式。

（三）依有价证券指定的权利标的是金钱或物品或服务所作的分类

1、物品证券，是指权利标的为物品的证券。其标的为种类物，实务中，有些企业给职工发行的实物券或代金券，就是物品证券。但为维护金融秩序，法律禁止法人或非法人组织发行实物证券。

2金钱证券，是指权利标的是金钱的证券，如票据、债券、存款单等。

3、服务证券，是指以一定的服务或文体、艺术欣赏为内容的证券，如机票、电影票、球票等。

（四）依有价证券的给付人为标准所作的分类 1、

自付证券，是指以证券签发人为给付人的证券，如仓单、本

票等。 2、

委托证券，是指证券签发人委托他人为给付的证券，如汇票、

支票等。

三、有价证券的几种主要类型（一）票据

票据是出票人依法签发的，约定由自己或委托他人于约定时间无条件支付确定金额给持票人或收款人的有价证券。包括：

1、汇票，是指出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。在我国，有银行

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汇票和商业汇票。

2、本票，是指出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。在我国，本票主要是银行本票。

3、支票，是指出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。在我国，支票又分现金支票、转帐支票和定额支票三种。

（二）债券

债券是国家或企业依法发行的，约定于到期时还本付息的有价证券。可以分为公债券和企业债券。

（三）股票

股票是股份有限公司依法发行的表明股东权利的有价证券。有限责任公司不能发行股票，它是股份公司表示股份采取的形式，是股东所持有股份的书面凭证，其上表明的权利为股东权。

（四）提单

提单是指用来证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单既是货物运输合同成立的证书，也是承运货物的物权凭证。

第四节智力成果

一、智力成果的概念和法律特征

智力成果又称知识产品，是指人们通过创造性劳动创造的，具有一定表现形式的成果。它是文学艺术和科学作品、发明、实用新型、外

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观设计、科学发现、商标以及其他创造性劳动成果的统称。智力成果可以成为民事权利的客体，我国规范和保护智力成果的法律除《民法通则》外，还有《著作权法》、《专利法》、《商标法》等特别法。智力成果具有以下法律特征：（1）创造性。是指该项智力成果以前没有出现过，具有创新和突破的特点。智力成果如果不具有创造性，则不会受到相关法律的保护。当然，由于各项智力成果的具体内容不同，因而法律对其要求的创造性程度也不同。（2）非物质性。智力成果是一种非物质化的知识形态的劳动产品。人们对其占有不是具体实在的控制，而是表现为认识和利用。比如，我们在书店买一本书，但我们并不当然拥有该书本的著作权，书本只是智力成果的载体，我们只能对书进行利用和控制，著作权由作者享有。（3）公开性。权利主体在对其智力成果取得专有权或专用权前应将该成果向社会公开。二、智力成果的几种主要类型（一）作品

作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种形式加以复制的智力创作成果。作品必须具备两个条件：一是作品必须具备特定的思想内容，即作品必须表达一定的思想、构思、感情、事实、人物形象等内容；二是作品必须具备客观表现形式，如图书、绘画、雕刻、演说、舞蹈等形式。

（二）发明、实用新型和外观设计

发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造及其组合所提出的适用于实用的新的技术

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方案，因其比发明的技术要求较低，俗称“小发明”。外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者及其结合所作出的富有美感并且适于工业上应用的新设计。发明、实用新型和外观设计都是专利权的客体。

（三）科学发现

科学发现是指阐明客观物质世界的现象、特性或规律而提出的一种新认识。科学发现是发现权的客体。一项发现要取得发现权的条件是：一是必须是阐明自然现象、特性或规律的科学研究成果；二是这种成果具有重大意义，能使科技发展发生变化。

（四）商标

商标是指以文字、图形或两者的组合以某种方式置于商品或服务上，用以区别经营者的商品或者服务的显著标志。商标是商标权的客体，但要取得商标权必须依照《商标法》等有关规定对商标核准注册。

第五节其他客体

一、行为

有关行为的规定见第八章“民事法律行为”。二、权利

权利是法律所保护的利益，它与义务构成了民事法律关系的内容，但权利也是民事法律关系的客体。权利成为民事法律关系客体的条件有：（1）必须是财产权利，人身权利通常不可以成为民事权利的客体。例如，姓名权、肖像权等不能成为民事权利的客体。惟一例外的是，企业名称权可以依法转让，因而可以成为民事权利的客体。（2）必须

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是可以转让的财产权利，不可转让的财产权利不能成为民事权利的客体，例如专属于权利人自身的财产权利不可转让，包括退休金、养老金、安置费、人身伤害赔偿请求权等等。

三、非物质利益

非物质利益又称人身非物质利益或者精神利益，是物质利益或财产利益的对称。非物质利益成为权利客体是由于其利益属性决定的。就自然人而言，非物质利益包括生命、健康、自由、名誉、个人秘密、荣誉等，分别成为生命权、健康权、自由权、名誉权、隐私权、荣誉权的客体。就法人或其他非法人组织而言，非物质利益包括名称、名誉（或商业信誉）等，分别成为名称权、商誉权的客体。非物质利益作为民事权利客体的特点是其不可转让性和不可转移性，但法律有明确规定的除外，如企业名称权可以转让。

第四分篇民事权利变动

第八章民事法律行为

第一节民事行为与民事法律行为概述一、民事行为与民事法律行为的概念（一）民事行为

民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等

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事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。

所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。依照《民法通则》的规定，事实行为分别包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为以及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。无因管理行为是指无法定或约定的义务而对他人事务进行管理或提供服务的事实行为；正当防卫行为是指行为人对不法侵害实施包括自己或他人利益的事实行为；紧急避险行为是指对即将发生或正在发生的损害危险实施的救济行为；侵权行为是指对他人权利或利益造成损害的违法行为。上述行为均不具备民事行为的构成要素即意思表示，故为事实行为。

民事行为与事实行为的主要区别在于：（1）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行为以行为人意思表示的内容发生法律效力；而事实行为则依法律规定直接产生法律后果。（3）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的行为符合法律规定的构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成要件不要求行为人具有相应的民事行为能力。（二）民事法律行为

《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这一概念表明，民事法

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律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；同时，民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可变更或可撤销的民事行为和效力未定的民事行为。二、民事法律行为的特征

（一）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为前述讲过，民事主体包括自然人、法人和非法人组织。只有民事主体实施的，能够引起民事法律后果的行为才是民事法律行为。其他主体所为的行为，虽然有时也能发生法律后果，但不是民事法律行为，如人民法院所作的裁判，能够发生法律后果，但不是民事法律行为。（二）应是以意思表示为构成要素的行为

民事法律行为的成立，须有一个或数个意思表示。当事人实施的以发生一定民事法律后果为目的的具有发生民事法律效果的意思的行为是民事行为，民事行为是一种表示行为，通过某种方式表示自己的意思。是否以意思表示为要素，是民事行为与事实行为的根本区别，也是民事法律行为的重要特征。（三）应是合法行为

行为人的意思表示只有符合法律规定，才能发生当事人预期的民事法律后果。只有合法的民事行为才是民事法律行为，才受到法律的保护。在我国，违法的民事行为不是民事法律行为，不能得到法律的认可和保护。

三、民事法律行为的分类

（一）单方行为与双方行为、多方行为

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以成立民事法律行为的意思表示的要求不同，民事法律行为可以分为单方行为、双方行为和多方行为。

单方行为是指仅由一方当事人的意思表示就能成立的民事法律行为，其特点是无需他人的同意就能发生法律效力，如设立遗嘱、债务的免除等。双方行为是指由行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为，如买卖合同、赠与合同等。多方行为则是指由多个行为人并行的意思表示达成一致而成立的民事法律行为，如签订合伙协议、公司股东会的决议等。

这种分类的意义在于：法律对三者成立的要求有所不同，单方行为，只要行为人一方作出意思表示，民事法律行为就成立；双方行为、多方行为一般则需要各方行为人的意思表示达成一致，民事法律行为才能成立，只有行为人一方的意思表示，民事法律行为不能成立。（二）财产行为与身份行为

以民事法律行为发生的效果的内容是财产性的，还是身份性的，民事法律行为可以分为财产行为和身份行为。

财产行为是指以发生财产上法律效果为目的的行为，财产行为的后果是在当事人之间发生有关财产权利义务的变动。民事法律行为多数为财产行为。身份行为是指以发生身份上法律效果为目的的行为，身份行为的法律后果是在当事人之间发生身份关系的变动。身份行为有广义和狭义之分。广义的身份行为包括亲属行为和继承行为。狭义的身份行为仅指直接以发生或丧失身份关系为目的的行为，例如结婚、离婚、收养和解除收养等行为。至于以财产利益为目的的身份行为，

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如订立夫妻分别财产制的契约、抛弃继承权等，与一般的财产行为并无不同。

区分财产行为与身份行为的意义在于：（1）适用法律规范不同。财产行为主要适用财产法的规范；身份行为主要适用身份法规范。（2）法律效果的性质不同。财产行为的目的是取得财产；而身份行为的目的在于取得或丧失身份，维持伦理秩序，应特别尊重当事人的意思，通常不能由代理人代理。（三）有偿行为与无偿行为

以民事法律行为有无对价为标准，可以进一步将财产行为分为有偿行为和无偿行为。但身份行为没有这种分类。

有偿行为是指行为人双方取得利益须为对价的行为。所谓对价，是指一方为换取对方提供利益而付出的代价。如在买卖合同中，买方为获得对方的货物而支付价金，即为对价，而出卖方为获得价金，交付货物，也为对价。但要注意的是，对价并非指经济利益上的绝对等同。无偿行为是指一方取得利益而无需支付对价的行为，其特点是，一方当事人无需给付对方当事人任何代价就可以取得某项权利，如赠与合同。

这种分类的意义在于：（1）对行为性质的认定。对于某些民事法律行为，法律规定必须是有偿的或无偿的，如买卖合同必须是有偿的，赠与合同必须是无偿的。如果当事人的意思表示违反了法律的规定，则该行为不能成立或者依法转换为另一种行为。（2）对行为效力的认定。有偿行为显示公平，受损害人有权要求变更或撤销。无偿行为则

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不存在显示公平的认定问题。（3）对行为责任的认定。对于行为人责任的轻重，因其行为属于有偿或者无偿，法律作了不同的规定。总的来说，无偿行为，行为人承担的义务较轻，相应地，其承担的法律责任也较轻。

（四）诺成性行为与实践性行为

以民事法律行为的成立于意思表示之外是否还必须交付实物为标准，可将民事法律行为划分为诺成性行为和实践性行为。

诺成性行为是指仅以意思表示为成立要件的行为，又称不要物行为。只要行为人的意思表示一致，就能成立民事法律行为，行为人约定的民事权利和民事义务就可是设立。大多数双方行为都属于诺成性行为。而实践性行为是指除意思表示外，还需要以物的交付作为成立要件的行为，又称要物行为。如借用合同、设立质权的行为等。这种分类的意义在于：诺成性行为仅以行为人意思表示一致而成立，实践性行为则除意思表示外，还需交付实物才能成立。（五）要式行为与不要式行为

以民事法律行为的成立是否必须依照某种特定的形式为标准，民事法律行为可分为要式行为和不要式行为。

要式行为是指依法律规定或者约定，必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为，如票据行为。不要式行为是指法律不要求，行为人也没有约定，而由行为人自由选择一种形式即能成立的行为。现代民法以方式自由为原则，除法律特别规定或者当事人特别约定外，均为不要式行为。

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区分要式行为与不要式行为的法律意义在于：不要式行为由当事人自由选择行为方式，要式行为当事人则须采用法定方式或特别约定的方式。

（六）主行为与从行为

以民事法律行为内容上的主从关系为标准，可以将民事法律行为分为主行为和从行为。

主行为是指不需要其他行为的存在就可以独立成立的行为。例如，对于保证合同来说，主债务合同就是主行为。而从行为是指以其他行为的存在为前提的行为。例如，保证合同相对于主债务合同来说，就是从行为。

这种划分的意义在于：从行为具有附随性，主行为无效或消灭，从行为也随之无效或消灭。（七）独立行为和辅助行为

根据民事法律行为有无独立的实质性内容，民事法律行为可以分为独立行为和辅助行为。

独立行为是指行为人凭借其自己的意思表示就可成立的行为。大部分行为都是独立行为。辅助行为是指不具有独立的内容，而仅仅是辅助其他行为生效的行为。例如，法定代理人对限制民事行为能力人的意思表示所作的同意表示，就具有这种辅助性质。

这种分类的意义在：辅助行为只不过是独立行为生效的条件，自身没有独立的实质内容，而受其辅助的独立行为虽然已经成立，但在没有辅助行为之前不生效。

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（八）有因行为与无因行为

根据民事法律行为与原因的关系，可分为有因行为与无因行为。有因行为是指与原因不可分离的行为。所谓原因就是指能引起民事法律行为发生的行为。无因行为是指行为与原因可以分离，不以原因为要素的行为，如票据行为。设立无因行为，主要在于交易安全的考虑。

区分有因行为与无因行为的意义在于：有因行为如原因不存在，则行为无效；而无因行为，原因不存在或原因有瑕疵时，行为有效，仅发生不当得利问题。

除此之外，对于民事法律行为，还可以根据不同的标准，划分为物权行为和债权行为、生前行为和死因行为等等。四、民事法律行为的方式（一）口头形式

口头形式是指用谈话的方式进行意思表示，包括当面交谈、电话交谈等。其优点是简便、迅速，缺点是缺乏书面记载，一旦发生纠纷，不易确定行为人之间的权利义务。因此，口头形式大多适用于即时清洁、标的额较少的民事法律行为。

（二）书面形式

书面形式是指以书面文字的方式进行意思表示。其优点是证明力强，可以使行为人的权利义务关系明确。书面形式一般具有证据效力、成立效力和生效效力，但各种具体情形下也有所不同。由于民法一般采用方式自由原则，书面形式只有在法律有规定或者当事人约定的情

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况下，才必须采用。书面形式又可以进一步分为一般书面形式和特殊书面形式。

1、一般书面形式，是指用文字来进行意思表示，如书面合同、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等），授权委托书、行为人协商同意有关修改合同的文书、图表等。

2、特殊书面形式

特殊书面形式也是用文字的方式来进行意思表示，但与一般书面形式不同的是，它不仅仅由当事人双方确定，还涉及到有关国家机关或组织的确认和证明。特殊书面形式包括：

（1）公证形式，它指行为人将其书面形式的民事法律行为交国家公证机关认证，使法律行为的真实性和合法性得到确认。采用公证方式，大多数是当事人约定的。公证文书具有较强的证明力，可以由人民法院直接执行。

（2）签证形式，是指行为人将其书面的合同提交国家工商行政管理部门或有关机关对该合同的真实性和合法性进行审查后给予证明。签证形式只适用于合同，它是当事人之间约定采用的特殊书面形式，而不是法定书面形式，也就是说，法律没有直接规定合同须采用签证形式，而由当事人自由约定。

（三）默示形式

默示形式是指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为和不作为）按照逻辑推理的方法，或者按照生活习惯推断出行为人内在的意思的形式。具体又分为：

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1、推定形式，是指行为人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种积极的行为来进行意思表示。例如，商场里售货员交付货物的行为就可以推定为其同意出卖货物的意思表示。

2、沉默形式，是指行为人既不用语言表示，又不用积极行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示，即根据行为人的沉默来认定其具有某种意思。对于沉默形式，由于其不是外在的表示行为，因而其适用范围有严格的限制。沉默形式自由在法律有规定或者行为人双方有明确约定的情况下才能采用，否则将不视为意思表示。

第二节意思表示

一、意思表示的概念

意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。意思表示与民事法律行为的关系：意思表示民事法律行为的构成要素，是民事法律行为成立的要件，没有意思表示就没有民事法律行为。对于民事法律行为，有一个意思表示就成立的，如设立遗嘱；也有两个或者两个以上的意思表示才构成的，前者如签订买卖合同，后者如三人签订合伙协议。但是，意思表示并不等于民事法律行为，二者不是同一的概念，也不具有一一对应关系，即并非一个意思表示就是一个民事法律行为。

二、意思表示的构成要素

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意思表示的构成要素，是指构成意思表示所必须具备的事实要素。一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。 1、

目的意思

目的意思是指确定民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。目的意思指明的民事法律行为内容必须具体、完整、明确，因此，不具备目的的意思，或者目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，也即是行为的内容不具体、完整、明确，则该行为将不构成意思表示或民事法律行为。如租赁房屋的合同，价款不明确，则该合同不成立。

2、效果意思

效果意思是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思要素，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称法效意思、效力意思。行为人的意思表示中必须包含追求一定法律效果发生的意思，无这种意思，则意思表示或民事法律行为不成立。法律上的效果包括获得财产上、身份上或精神上的法律利益，如劳动者希望获得劳动报酬、出卖人希望获得价金、房屋租赁人希望使用房屋等。但效果意思与意思表示的动机不同，当事人可能因上学、送礼、陈列等各种动机而购买书籍，动机只是意思表示的间接原因，取得书籍的所有权才是效果意思。

效果意思与目的意思的关系：效果意思以目的意思为基础，以目的意思为前提，在意思表示过程中，行为人先有目的意思，然后才有

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效果意思，但效果意思与目的意思不能互相代替，也不能互相融合。缺乏效果意思的社交性协议、交易意向书或未经确认书确认的商业协议均不构成意思表示。

3、表示行为

它是指行为人将其内心意思以一定的方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为要素。表示行为将表意人的目的意思和效果意思客观化，让外界加以识别和理解。没有表示行为，不可能发生法律上的效果，因此，表示行为是意思表示不可缺少的客观要素。表示行为的表达方式，首先应该依照法律的规定或当事人的约定，其次应该按照社会上一般表达方式或者某一行业、某一地区习惯上的表达方式为之。

第三节民事法律行为的成立与生效

一、民事法律行为的成立

民事法律行为的成立，是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事法律行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。（一）一般成立要件

民事行为的一般成立要件，是指一切民事行为成立所必不可少的共同要件。包括：第一、当事人。任何民事行为都不能没有当事人，没有当事人就无法作出意思表示，就不可能成立民事行为。第二，意思表示。没有意思表示就不构成民事法律行为，意思表示是民事行为成立的核心要件。第三，标的。标的是指行为的内容，即行为人通过

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其行为所要达到的效果。

（二）特别成立要件

民事法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体的民事行为，除须具备一般要件外，还必须具备的其他特殊事实要素。如在实践性行为中，标的物的交付就是特别成立要件，又如在要式行为中，必须采用的特别表意形式或履行的特别手续就是特别成立要件。

二、民事法律行为的生效（一）民事行为生效的含义

民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。生效的民事行为与民事法律行为具有同一含义。

（二）民事行为成立与生效的关系

民事行为的成立与民事行为的生效是两个既有联系又有区别的法律概念。

其联系在于：民事行为的成立是民事行为生效的逻辑前提。一项民事行为只有在成立后，才谈得上其是否有效的问题，如果没有成立，就根本不值得来探讨是否有效。在大多数情况下，民事行为的成立于生效在时间上是一致的，即民事行为成立时就具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性，即一项民事行为已经成立，但却尚未生效。

其区别主要在于：（1）着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在；民事行为的生效着眼于成立的民事行为因符合法定的有效要件，而取得法律认

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可的效力。（2）判断标准和构成要件不同。民事行为的成立以意思表示的成立或意思表示一致为成立要件；民事行为的生效要件，则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为合法性规则等。民事行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志；民事行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力。（3）发生的时间不同。民事行为具备法定构成要素即为成立，但成立不等于生效，具备法定有效要件后才生效。（4）效力不同。民事行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要为约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任；民事行为成立后不能生效或被撤销或在成立后未生效之前，当事人所负担的主要义务为法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任为缔约上的过失责任。

第四节民事法律行为的有效要件

生效的民事行为即为民事法律行为。民事法律行为的生效要件就是民事法律行为的有效要件。民事法律行为的有效要件，是指已经成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法定条件，它分为实质要件和形式要件。

一、实质要件

（一）行为人具有相应的民事行为能力

民事行为要生效，行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行

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为取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意；无民事能力人不能独立实施民事法律行为，他们的民事法律行为必须由其法定代理人代理。但在司法实践中，无民事行为能力的未成年人所进行的某些习惯所允许的，或与日常生活密切相关的细小民事行为，如购买文具、购买电影票看电影等，一般认为是有效的。另外，无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等对本人有利而又不损害他人利益的“纯获法律上利益”的行为是民事法律行为，合法有效，他人不得以行为人无民事行为能力或限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

法人的民事行为能力是由法人的核准登记的经营范围决定的，原则上法人只应在核准登记得经营范围内活动。但是，从维护相对人的利益和维护市场交易安全以及市场关系的稳定性出发，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外。”法人或其他经济组织的法定代表人，负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

（二）行为人的意思表示真实

意思表示是民事法律行为的构成要素，民事法律行为有效，必须要求行为人的意思表示真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其意志的表示行为，它包括两个方面：（1）行为人的

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意思表示必须是自愿的，任何人和组织都不得强迫行为人实施或不实施某一行为。（2）行为人的意思表示须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。

（三）标的合法

标的即民事法律行为的内容，行为人通过其行为所要达到的效果。标的合法并非指标的有法律依据，而是指标的不能违法，私法中不违法的行为就是合法的。因而，标的合法是指不违反法律中的强制性规范，而对于任意性规范，当事人可以排除适用。此外，标的合法，还包括，标的不违反社会公共利益，不得损害社会公共利益。

（四）标的须可能和确定

标的可能是指民事行为的标的可能实现，民事行为的标的不可能实现的称为标的不能，标的不能的，民事行为不生效力。

标的不能又可分为：（1）事实不能与法律不能。事实不能是指民事行为的标的在事实上不可能实现，例如使死者复生。法律不能是指因法律理由而不能，多因违反法律强行规定，如自然人开展金融业务。事实不能和法律不能都导致民事行为无效。（2）自始不能与嗣后不能。民事行为成立之时标的已确定为不能，属于自始不能。如汽车买卖合同中，汽车在合同签订前已经毁损，就是如此。不能的原因发生于民事行为成立之后，亦即民事行为成立时尚属可能，只是民事行为成立以后才变为不可能，属于嗣后不能。如房屋租赁合同签订后，如上述合同中汽车在合同签订后被毁损就属于嗣后不能。自始不能，民事行为无效，而嗣后不能，不影响民事行为的生效。（3）客观不能与主观

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不能。不能的原因与当事人无关，属于客观不能，例如台风吹倒建筑。不能的原因存在于当事人，属于主观不能。客观不能使民事行为无效或解除。主观不能，只有相对人知其不能时，仍与其进行民事行为，才使民事行为无效，否则不影响民事行为生效。（4）全部不能与部分不能。民事行为的标的全部不能实现，属于全部不能。民事行为的标的仅一部分不能实现，属于部分不能。全部不能使民事行为无效，部分不能可使民事行为部分无效。

所谓标的确定，是指民事行为的标的自始确定，或能够确定。所谓能够确定，是指行为已经包含了将来确定内容的方法；或能够以任意性法律规定补充当事人意思的不足，予以确定；或可由人民法院或仲裁庭依职权对民事行为的内容进行解释，最终确定其内容。标的不确定的民事行为，属于无效的民事行为，而不是民事法律行为。

二、形式要件

民事法律行为须具备形式要件。在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。

第五节附条件与附期限的民事法律行为

一、附条件的民事法律行为（一）附条件民事法律行为的概念

条件，是当事人以将来客观上不确定事实的成就或不成就，决定民事法律行为的效力发生或消灭的附款。附条件的民事法律行为是指在

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民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的民事法律行为。例如，甲与乙签订一个房屋租赁合同，同时约定自甲买到新房后租赁合同正式生效，甲买到新房这一事实就是房屋租赁合同所附的条件，自甲买到新房后，房屋租赁合同才生效。《民法通则》第62条规定，民事法律行为可以附有条件，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。民事法律行为都可以附条件，但法律明确规定不得附条件的除外。不得附条件的民事法律行为有：（1）妨碍相对人利益的。这主要是指形成权的行使。如《合同法》第99条规定，法定抵销不得附加条件。（2）违背社会公共利益或社会公德的。这主要包括结婚、离婚、收养和终止收养、接受继承或者抛弃继承、票据行为等。如《票据法》第33条规定，背书不得附加条件，背书附有条件的，所附条件不具有效力。（二）民事法律行为所附条件的特点

民事法律行为所附的条件，是指决定民事法律行为的效力发生和消灭的特定事实，它既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为，但是它必须具备下列特点：

1、应是将来发生的事实。条件必须是将来可能发生而现在还没有发生的，如果所附条件是已经发生的事实，是毫无意义的，不能成为民事法律行为所附的条件。

2、应是不确定的事实。民事法律行为中的条件是客观上可能发生或者可能不发生的事实，也就是说，条件在将来是否必然发生，是不

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能肯定的，如果能够肯定将来必然会发生或者必然不会发生的事实，是不能作为民事法律行为所附的条件。比如，甲对乙说“如果你能把天上的星星摘下来，我就把汽车卖给你”，因为不可能把天上的星星摘下来，所以该项民事行为是无效的。

3、应是由当事人约定的事实。民事法律中所附的条件，只能是行为人双方协商议定的事实，是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。例如签订房屋抵押合同，将办理抵押登记作为合同生效的条件，而我国《担保法》明确规定抵押合同自登记之日起生效，因而该房屋抵押合同所附的条件是明显多余的。因此，凡是在民事法律行为中附有法定条件的，应视为未附条件，民事法律行为当然有效。

4、应是合法的事实。作为附条件的民事法律行为所附的条件，其设定目的在于决定民事法律行为的效力，因此，违反法律和社会公共利益的违法条件不能作为民事法律行为所附的条件。例如，自然人甲对乙说：“你要是给我买把枪来，我就把房子送给你。”此行为所附的条件是买枪，是违法的，因而行为当然无效。（三）附条件民事法律行为的分类 1、延缓条件与解除条件

按照条件对民事法律行为效力所起的作用不同，可以将附条件民事法律行为分为附延缓条件的民事法律行为和附解除条件的民事法律行为。

（1）附延缓条件的民事法律行为，是指民事法律行为中所确定的

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民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力的民事法律行为。附延缓条件的民事法律行为，在条件成就之前已经成立，但效力处于停止状态。也就是说，在延缓条件成就之前，民事法律行为已经成立，行为人之间的权利义务关系已经确定，但是权利人尚不能主张权利，义务人还没有履行义务，即双方的民事权利和民事义务的法律效力尚处于停止状态。例如，甲对乙说：“如果你考上了大学，我赠与给你一万元。”“乙考上大学”就是该行为所附的延缓条件，赠与行为已经成立，但只有在乙考上了大学后，乙才能要求甲履行赠与，在此之前，双方的权利义务关系不生效，处于停止状态。由此可见，延缓条件的作用，是推迟民事法律行为所确定的民事权利和民事义务发生法律效力。

（2）附解除条件的民事法律行为，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力的民事法律行为。附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就之前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。这也是解除条件的作用所在。例如，甲与乙签订了一个电脑借用合同，约定在甲的丈夫在外回来后，乙把电脑返还给甲。在此，“甲的丈夫在外回来”就是所附的解除条件，在甲的丈夫回来前，借用合同是生效的，当甲的丈夫回来后，该借用合同就失去了效力。

2、肯定条件与否定条件

按照某种客观事实的发生或不发生为标准，附条件民事法律行为可

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分为附肯定条件的民事法律行为和附否定条件的民事法律行为。（1）附肯定条件的民事法律行为，是指以某种客观事实的发生来决定已经成立的民事法律行为的效力的开始或消灭的民事法律行为。当一定客观事实发生时，条件就成就，而当一定客观事实不发生时，条件就不成就。例如，上述甲与乙签订的借用合同，“甲的丈夫在外回来”就是一个肯定的条件，其行为也就是一个附肯定条件的民事法律行为。肯定条件再进一步划分，又可以分为肯定的附延缓条件和肯定的附解除条件，前者以客观事实发生时，行为开始生效；后者的客观事实发生时，民事法律行为终止其效力。

（2）附否定条件的民事法律行为，是指以某种客观事实的不发生来决定已经成立的民事法律行为的效力的开始或终止的民事法律行为。当事实不发生时，条件成就，而当事实发生时，条件不成就。如公司经理甲对乙说：“年底前不发生工伤事故，就给你发年终奖金。”“年底前不发生工伤事故”就是一个否定的条件，该行为也是一个附否定条件的民事法律行为。否定条件可以进一步分为否定的延缓条件和否定的解除条件，前者在客观事实不发生时，行为生效；后者在客观事实不发生时，行为终止其效力。（四）附条件民事法律行为的效力

1、条件成就时的效力。附条件的民事法律行为，其效力因条件而受到限制。条件成就后，如果所附条件是延缓条件，则民事法律行为开始生效，行为人可以实际享受民事权利、履行民事义务；如果所附条件是解除条件，则民事法律行为的效力终止，行为人之间的民事权

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利和民事义务解除。

2、条件不成就时的效力。一般认为，对于附延缓条件的民事法律行为，所附条件不成就时，则该民事法律行为视为不存在；对于附解除条件的民事法律行为，条件不成就时，视为该民事法律行为不再附有条件，维持该民事法律行为的原有效力。

3、条件成就与不成就的抑制。由于条件决定民事法律行为效力的开始和终止，当事人为自己的利益，常常对于条件的成就与不成就施加自己的不正当行为。因此，《合同法》第45条第2款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。这就是法律对条件成就与不成就的抑制。抑制的构成要件有：（1）阻止条件成就或者不成就的人，须为因条件成就或不成就而受利益的当事人。如果第三人阻止条件的成就与不成就，不为抑制。（2）须是当事人以不正当的手段阻止条件成就或者促成条件成就。对于不正当的认定，则依照诚实信用原则来衡量。

4、条件成就与否未确定前的效力。对于成就与否未确定前，民事法律行为已经成立，当事人虽然不能实际享有权利，但有因条件成就或者不成就而取得权利或利益的希望，这种希望在学理上称为期待权。对于这种权利，法律也应该予以保护的。二、附期限的民事法律行为（一）附期限的民事法律行为的概念

期限，是当事人以将来确定事实的到来决定民事法律行为效力的发

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生或消灭的附款。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。例如，甲与乙订立一个赠与合同，约定在甲生日的时候，乙送给甲一个手机，这便是一个附期限（甲生日那天）的民事法律行为。民事法律行为都可以附期限，但基于社会公共利益，也有不许附期限的，其范围与不许附条件的民事法律行为的范围大致相同。

条件和期限既有相同之处，也有不同的特点。相同之处在于两者都是对民事法律行为效力的某种限制，都是期待中的未来事实。不同之处在于：期限是确定的、将来一定能到来的；而条件则属于将来是否发生不确定的事实。（二）附期限民事法律行为的分类 1、延缓期限于解除期限

根据所附的期限对民事法律行为的效力所起的作用不同，附期限的民事法律行为可以分为附延缓期限的民事法律行为和附解除期限的民事法律行为。

附延缓期限的民事法律行为，是指民事法律行为虽然已经成立，但在所附期限到来之前不发生效力，待到期限届至时，行为人双方的权利义务才开始发生法律效力的民事法律行为。

附解除期限的民事法律行为，是指在约定的期限到来时，该民事法律行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭的民事法律行为。在所附期限到来之前，民事法律行为已经生效，行为人已经行使

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权利和履行义务，这种法律效力一直延续到所附的期限届满时终止。 2、确定期限与不确定期限

根据民事法律行为所附期限是否确定，附期限的民事法律行为可以分为附确定期限的民事法律行为和附不确定期限的民事法律行为。所说确定期限，不但期限事实的发生已经确定，而且其发生的时期也已确定。如甲乙约定，次年元月1日交付货物。所说不确定期限，是指期限事实的发生虽已确定，但其发生的具体日前不确定。如甲乙约定，甲父死亡时，将房子租给乙。要明确的是，确定期限与不确定期限都是将来必定会到来的，二者只是在确定程度上的差异。（三）附期限民事法律行为的效力

1、期限到来时的法律效力。依照《民法通则》第76条的规定，附期限的民事法律行为在所附期限到来时生效或解除。附延缓期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为的效力发生；附解除期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为的效力消灭。

2、期限到来前的效力。同附条件的民事法律行为一样，期限到来前，附期限的民事法律行为的当事人享有期待权，也应受到法律的保护。

第六节无效的民事行为

一、无效民事行为的概念

无效民事行为是指欠缺民事法律行为的有效要件，不发生行为人

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预期的法律效力的民事行为。无效的民事行为不是民事法律行为，没有无效的民事法律行为这一说法。

无效的民事行为的含义是：（1）自始无效。无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律约束力，并不是提出无效时起才无效。（2）当然无效。如果民事行为无效，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过人民法院或仲裁机构的确认，该民事行为都是无效的。人民法院或仲裁机构在诉讼或仲裁程序中的确认只是对一个已经存在的事实加以确认而已。（3）确定无效。无效的民事行为，从开始时就没有效力，以后任何事实都不能使之有效。如买卖土地的合同，我国法律规定，土地不能买卖，因而，不论任何原因：双方自愿、有关国家机关认可等，也不能使合同有效。（4）绝对无效。无效的民事行为绝对不发生法律效力，即意思表示的内容绝对不被法律所承认。

无效的民事行为可分为区别无效的民事行为和部分无效的民事行为。部分无效的民事行为是指民事行为的一部分内容不具备民事法律行为的有效要件时，该部分民事行为不具有效力，但不影响其他部分效力的，其他部分仍然具有法律效力。例如自然人之间的借款超出法律规定的最高利率时，借款合同仍然有效，但约定利率超出法定最高限额的部分无效。

二、无效民事行为的分类

《民法通则》规定的无效民事行为种类包括：无民事行为能力人实施的民事行为；限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事

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行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为；经济合同违反国家指定性计划的；以合法形式掩盖非法目的的民事行为。由于《民法通则》制定的年代较早，因而《合同法》对此予以了修正。根据《合同法》的规定，无效合同有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，且损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。参照《合同法》的规定，一般认为，无效民事行为包括：

（一）行为人不具有相应的行为能力的民事行为

1、无民事行为能力人实施的民事行为。无民事行为能力人的行为应由其法定代理人代理，其自己实施的民事行为无效，但也有例外情形。无民事行为能力的未成年人所进行的某些习惯所允许的，或与日常生活密切相关的细小民事行为，如购买零食、坐公交车等，一般认为是有效的。另外，无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等对本人有利而又不损害他人利益的“纯获法律上利益”的行为是民事法律行为，合法有效，他人不得以行为人无民事行为能力或限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

2、限制民事行为能力人的单方民事行为。限制民事行为能力人可以依法实施自己能够独立实施的民事法律行为，其行为有效。限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的行为又分为三种情况：一是得到法定代理人允许的行为，二是未经法定代理人允许的单方行为，三是未经法定代理人允许的合同行为。得到法定代理人允许的行为，

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其行为当然有效；未经法定代理人允许的合同行为，依照《合同法》的规定，属于效力未定的民事行为，经法定代理人追认后，该合同有效。只有未经法定代理人允许的单方行为，才是无效的民事行为。

（二）意思表示不自由且损害国家利益的民事行为

一方以欺诈、胁迫的手段实施的合同行为，只有在损害国家利益时才无效。如果损害的是集体或者第三人的利益，则属于可变更、可撤销的行为。这里强调了对国家利益的保护。

（三）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为这类民事行为，是指行为人双方位牟取不正当利益，互相勾结串通而实施的有损于国家、集体或第三人利益的民事行为。

（四）标的违法的民事行为 1、以合法形式掩盖非法目的的民事行为，是指行为人为规避法律达到违法目的而实施的以合法形式出现的民事行为。例如为逃避追赃或者人民法院强制执行其财产，以伪装的赠与合同转移财产的行为，这类行为当然无效。

2、损害社会公共利益的民事行为，是指行为人实施的行为结果对社会公共利益造成损害的民事行为。例如买卖婚姻的行为、赌博行为等，这类行为也是无效的。

3、违反法律禁止性规定或强行规定的行为，这类行为因不具有合法性，也是当然无效的。但要注意的是，行为违反法律禁止性规定或者强行规定的才无效，而违反法律的任意性规定的则并不无效，属于有效的民事法律行为。

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（五）标的不确定或者自始客观不能的民事行为，这类行为在法律上是毫无意义的，其行为自然无效。

三、民事行为被确认无效的法律后果

民事行为被确认为无效后，依照《民法通则》及有关法律规定，会发生以下法律后果：

（一）返还财产

民事行为被确认为无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。

（二）赔偿损失

民事行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担与其过错程度相应的责任。这里，强调的是当事人必须有过错。因此，虽然有损失，但是对方没有过错，就不能请求赔偿。

（三）收归国有、集体所有或者返还第三人

双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国有、集体所有或者返还给第三人。这里双方取得的财产，应包括双方当事人已经取得或约定取得的财产。

第七节可变更、可撤销的民事行为

一、可变更、可撤销民事行为的概念

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可变更、可撤销的民事行为是指行为人的意思与表示不一致及意思表示不自由，导致非真实意思表示，法律并不使之绝对无效，而是权衡当事人的利益关系，赋予表意人撤销权的民事行为。可变更、可撤销的民事行为是欠缺民事法律行为有效要件的民事行为，但为平衡当事人之间的利益，法律并不使之当然无效。这种行为可以发生民事法律行为的效力，但是享有撤销权的表意人如行使撤销权，则其效力溯及到民事行为成立时无效；如果没有行使撤销权或者没有在法定期限内行使撤销权，该民事行为继续有效。二、可变更、可撤销的民事行为的种类

我国《民法通则》和《合同法》规定的可变更、可撤销的民事行为的种类有些不同，但无疑，《合同法》的规定更具有合理性。因而，参考《合同法》的规定，一般认为，可变更、可撤销的民事行为包括：（一）因重大误解的民事行为

重大误解的民事行为属于可变更、可撤销的民事行为。例如甲想买小麦，结果把玉米当成小麦买回来了。所谓重大误解的民事行为，必须符合以下条件：（1）表意人因为误解而作出了意思表示；（2）必须是对行为内容等发生重大误解，一般来说，表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、数量、质量和规格等发生错误认识，从而使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大的经济损失，可以认定为构成重大误解；（3）误解是由表意人自己的过错造成的或者相对人过错造成的。

（二）显失公平的民事行为

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显失公平的民事行为属于可变更、可撤销的民事行为。例如甲把原价一千块的某电子产品作价一万元卖给乙，就是显失公平。对于显失公平应该依照诚信原则作综合的价值判断。

（三）受欺诈、受胁迫而实施的损害集体或第三人利益的民事行为受欺诈、受胁迫而实施的损害国家利益的民事行为无效，这在无效民事行为提出过。只有当受欺诈、受胁迫损害的是非国家利益也就是说损害集体或第三人利益的，才是可变更、可撤销的民事行为。

（四）乘人之危的民事行为乘人之危地民事行为，是指利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件而使其作出违背本意的民事行为，这类行为也是可变更、可撤销的。

三、可撤销民事行为的撤销（一）撤销权的概念和性质

可撤销民事行为的当事人可以请求对该民事行为予以变更或撤销，当事人享有的权利称为撤销权。所谓撤销权是指权利人以其单方面的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。

撤销权在性质上属于形成权，即当事人作出撤销行为，只需通知对方当事人，而不需要其同意，就能产生撤销民事行为的效力。享有撤销权的当事人一般是在民事行为中，作出非真实意思表示的当事人，而该当事人的相对方是没有撤销权的。

（二）撤销权的内容和行使的法律后果

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撤销权的内容包含两个方面：一是请求撤销已成立的民事行为的权利；二是请求变更已成立的民事行为的权利。当事人是否请求变更，还是撤销，由当事人自由决定。

当事人行使撤销权，应该依法向人民法院或仲裁机构提出请求撤销或变更的请求。人民法院或仲裁机构对当事人是否享有撤销权进行确认，对当事人撤销权的具体行使进行裁量。依照当事人请求行使撤销权的内容不同，撤销权行使的法律后果也表现在两个方面：（1）如果当事人请求对民事行为予以撤销，经过人民法院或仲裁机构确认后，其民事行为撤销的效力溯及于行为开始时消灭，发生与无效民事行为相同的法律后果。（2）如果当事人请求对民事行为予以变更，人民法院或仲裁机构依照有关法律的规定，作出变更的判决，民事行为所确定的权利义务产生相应的变更。

（三）撤销权的消灭

撤销权可以因下列原因而消灭：（1）因撤销权的实现。当事人实现撤销权后，撤销权消灭。（2）因撤销权的抛弃。当事人可以抛弃撤销权，但当事人抛弃撤销权应有明确的意思表示，比如当事人明确表示绝不行使撤销权。另外，当事人在知道可撤销事由后对可撤销民事行为的效力明确予以承认，应该看作是当事人抛弃了撤销权。（3）除斥期间的经过。为实现法律关系的稳定，法律对于撤销权规定了一定的除斥期间，如果在该时间内没有行使权利的，经过除斥期间，法律将不再对其予以保护。《民法通则》第73条规定，可变更、可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人

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民法院不予保护。《合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

第八节效力未定的民事行为

一、效力未定的民事行为的概念

效力未定的民事行为，是指其成立时有效与无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。

效力未定的民事行为的法律特征有：（1）效力未定的民事行为的效力是不确定的，它既非有效，亦非无效，而是处于悬而未决的不确定状态之中。（2）效力未定的民事行为的效力确定，取决于享有形成权的第三人的行为。该第三人称同意权人或追认权人，对效力未定的民事行为享有同意或拒绝的权利。（3）效力未定的民事行为经同意权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时，自始有效；经同意权人拒绝，即确定的自始无效。

效力未定的民事行为与无效民事行为的区别在于：（1）无效民事行为自始无效；效力未定的民事行为的效力在形成权人同意或拒绝前则处于悬而未决的状态。（2）无效民事行为确定无效，不因第三人的同意而有效；效力未定的民事行为由于其效力处于未确定状态，可以因形成权人的同意而有效。（3）无效民事行为当然无效，无须第三人的意思表示来确定其无效；效力未定的民事行为由于其有效与否是不确

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定的，要确定其无效，须有形成权人为拒绝的意思表示。

效力未定民事行为与可撤销民事行为的区别在于：（1）可撤销民事行为在撤销前是有效的；而效力未定民事行为人在同意权人同意或拒绝前，其效力处于不确定状态。（2）对可撤销民事行为的撤销，是使其已经发生的效力消灭；而对效力未定民事行为，形成权人为拒绝的意思表示，则使其确定的不发生效力。（3）对可撤销的民事行为承认，是使其已经发生的效力得以继续；而对效力未定的民事行为的同意则是使其确定的发生效力。（4）可撤销民事行为的撤销权人为行为人本人；而效力未定民事行为的同意权人为行为人以外的第三人。二、效力未定民事行为的类型

依照我国有关法律规定，效力未定民事行为主要有：（1）限制民事行为能力人依法不能独立实施的未得到法定代理人允许的合同行为。这是我国《合同法》第47条的规定。关于这一点，我们也在第六节论述过。（2）处分权限欠缺的民事行为。无处分权人处分他人之物或权利的行为，为效力未定的民事行为。（3）代理权欠缺的民事行为。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所为的代理行为，为效力未定的民事行为。（4）欠缺债权人同意的民事行为。债权人同意欠缺的情形较多，如债务人将自己的债务转让给第三人的行为，未经债权人同意的，是效力未定的民事行为。三、效力未定民事行为的追认和追认的效力

上述四种效力未定民事行为的追认权人分别为法定代理人、享有处分权限的财产权人、被代理人、债权人。追认权人对效力未定民事

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行为既可以追认，也可以拒绝追认。追认权属于形成权，即追认权人单方面作出追认或者拒绝追认的意思表示，就可以发生使民事行为效力确定的效力。但追认权的行使虽然不需要经过相对人的同意，但必须通知相对人，否则不发生追认的法律效力。效力未定的民事行为经过追认权人追认后，自始有效；追认权人拒绝追认的，该民事行为自始无效。四、相对人的催告权与撤销权

效力未定的民事行为是否有效，完全操纵于追认权人一人之手，对相对人来说，是不公平的，为平衡相对人的利益，应赋予相对人催告权和撤销权。《合同法》规定了相对人的催告权和撤销权。 1、相对人的催告权，是指效力未定民事行为的相对人在得知其与对方实施的民事行为有效力未定的事由后，将效力未定事由告知追认权人，并催告追认权人于法定期限或合理期限内予以确认的权利。效力未定的民事行为经催告后，追认权人未于法定期限或合理期限内予以确认的，视为拒绝追认。

2、相对人的撤销权，是指效力未定民事行为的相对人撤销其意思表示的权利。相对人撤销其原与对方行为人的意思表示后，效力未定的民事行为自始无效。但相对人行使撤销权要符合一定的条件：（1）应采用明示的方式作出。（2）应于追认权人未追认之前行使，追认权人追认后，相对人不得撤销。（3）相对人须为善意，才能享有撤销权。所说善意是指相对人行为时不知对方为行为能力欠缺人、无处分权人、代理权欠缺人和债权人同意欠缺人。如果相对人明知的，还与对方行

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为人实施效力未定的民事行为，相对人就不具有善意，就不享有撤销权。

第九章代理第一节代理的概念和特征

一、代理的概念

代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。

代理的含义有二：（1）代理是一种法律关系。在代理关系中，依据代理权代理他人实施民事法律行为的人称为代理人；被他人代理实施民事法律行为，承担民事法律行为后果的人称为被代理人或本人；同代理人为民事法律行为的人称为第三人或相对人。在代理关系中，就涉及这三个主体间的关系：即代理人与被代理人之间基于委托授权或法律直接规定而形成的代理权关系；代理人依据代理权与第三人之间的代理行为关系；被代理人与第三人之间因代理行为而形成的民事法律关系。其中，前一种关系为代理的内部关系，后两种关系为代理的外部关系。代理的内部关系与外部关系是有联系的、不可分割的。内部关系是外部关系得以产生的前提，而外部关系则是代理的内部关系的目的和归宿。（2）代理行为是民事法律行为。其本质属性在于意思表示，因而代理行为同时受代理规范和民事法律行为规范的调整。二、代理与相关概念（一）代理与传达

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传达是指传达人传送表意人已确定的意思表示，传达人不为自己的意思表示。代理与传达的区别意义在于：（1）传达人不必有行为能力，而代理人必须有行为能力，如六岁小孩可以为传达人。（2）传达人传达不实，本人可以撤销，但由此造成的损失由本人承担。代理人因自己的过错给被代理人造成损失代理人通常承担民事责任。（二）代理与代表

法人组织必有代表人，如公司的董事长是公司法人的法定代表人。区分代表与代理的法律意义在于：（1）代表人与法人是民事主体内部的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。（2）代表人为法人实施民事法律行为即为法人的民事法律行为，不发生效力归宿的问题；代理人的行为不是被代理人的行为，仅其效力归属于被代理人。（3）代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为，均为法人行为；代理人为被代理人仅得为民事法律行为，事实行为不得代理。（三）代理与委托

委托是委托人与受托人之间为处理受托事务的合同关系。区分委托与代理的法律意义在于：（1）委托不直接涉及第三人，代理涉及三方当事人。（2）委托是产生一切委托事务的基础，如代理、行纪、居间均由委托产生，委托合同是一种基础合同。委托解决委托人与受托人之间的权利义务关系问题，代理重点解决代理后果的归属问题。（3）代理是一种独立的民事法律制度，委托是一种具体的合同关系。三、代理的特征

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（一）代理人在代理权限之内实施代理行为

代理人进行代理合同必须具有代理权，代理人在代理权的权限范围内实施代理行为。委托代理人是根据被代理人的授权进行代理，法定代理人或指定代理人也只能在法律规定或指定的代理权限内进行代理行为。

（二）代理人以被代理人的名义实施代理行为

代理人只能以被代理人的名义进行代理活动，才能为被代理人取得权利、设定义务。代理人以自己的名义实施代理行为，属于自己行为而非代理行为，不产生代理的法律后果。（三）代理行为是具有法律意义的行为

代理以意思表示为要素，因而属于民事法律行为，能够产生民法上的权利义务关系。

（四）代理行为直接对被代理人发生效力

代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，相当于被代理人自己的行为，产生与被代理人自己行为相同的法律后果。因此被代理人享有因代理行为产生的民事权利，同时也应承担代理行为产生的民事义务和民事责任。四、代理的适用范围与意义

代理的适用范围包括：（1）代理各种民事法律行为。这是最普遍适用的，如代理签订合同等。（2）代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申请、商标注册，代理缴税，代理公司成立登记等。（3）代理民事诉讼行为。如律师代理当事人进行有关诉讼行为。后两项代理的

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内容不是民事法律行为，是广义的代理，原则上适用民法上代理的有关规定。

不适用代理制度的有：（1）具有人身性质的民事法律行为不得代理。这类行为由于具有人身属性的原因，所以不能适用代理。例如离婚就不能代理。（2）被代理人无权进行的行为不得代理。代理人所为的代理行为必须是被代理人有权进行的，这是代理行为的前提。内容违法的民事行为和侵权行为都不能代理。（3）双方当事人约定因由本人亲自实施的民事行为不得代理。对合同的约定双方当事人必须尊重，否则将产生违约责任，也不发生代理的法律后果。

代理的法律意义表现在两个方面：一是扩大民事主体的活动范围。民事主体从事民事行为，主观上受知识和认识能力的限制，客观上受时间和空间的限制，因此不可能事必躬亲，特别法人仅靠法定代表人实施民事行为，法人的业务将大受限制。代理制度的价值就在于克服民事主体在知识、认识水平、时间、空间等方面的局限性，使民事主体的权利得以实现。二是补充某些民事主体的行为能力的不足。无民事行为能力人和限制民事行为能力人完全不能或不能完全通过自己的行为，以自己的意思为自己设定权利、履行义务，而代理能使这类民事主体的行为能力得以补充。

第二节代理的分类

一、委托代理、法定代理和指定代理

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按照代理权产生根据的不同，代理分为委托代理、法定代理和指定代理。这种分类是我国法律对代理最重要、最基本的分类。

（一）委托代理

委托代理是指代理人按照被代理人的委托授权而进行的代理。代理人享有的代理权，是被代理人授予的，所以委托代理又称授权代理。授权行为是一种单方民事法律行为，仅依据被代理人一方的授权意思表示，代理人就取得代理权，故委托代理又称为意定代理。

委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在地基础法律关系之上，这种法律关系可以是委托合同关系，也可以是劳动合同关系（职务关系），还可以是合伙合同关系。如超市售货员依据劳动合同可以代理其单位与顾客进行商品买卖。

授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。当事人授予代理权应该具体、明确。依照《民法通则》第65条第3款的规定，授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

（二）法定代理

法定代理是指根据法律的直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立代理人的方式。这主要是因为他们没有民事行为能力或者没有完全的民事行为能力，不能为自己委托代理人。法定代理产生的根据是代理人与被代理人之间存在地血缘关系、婚姻关系、组织关系等。法定代理人所享有的代理权是有法律直接规定的，与被代理人的意志无关。《民法通则》第14

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条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。“

（三）指定代理

指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。代理人享有的代理权是指定的，与被代理人的意志无关。有权指定代理人的，一是人民法院；二是未成年人的父母所在单位或者精神病人的所在单位；三是未成年人或精神病人住所地的居民委员会或村民委员会。指定代理主要是在没有委托代理人和法定代理人的情况下，为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立的代理。此外，法院依照有关法律对诉讼中的原告或被告指定诉讼代理人，也是指定代理。

二、本代理与再代理

以代理权是由被代理人授予，还是由代理人转托为标准，可以把代理划分为本代理与再代理。本代理是指基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理，又称原代理。本代理是相对于再代理而言的，没有再代理存在，也就无本代理。再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故又称复代理、转代理。因代理人的转托而享有代理权的人，称为再代理人。

再代理的法律特征有：（1）再代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；（2）再代理不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人，再代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人，而不归属原代理人，也不

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是先归属原代理人，再移转给被代理人；（3）再代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，但以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。

《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”从这一条规定可以看出，委托代理人原则没有复任权，因为委托代理的基础是特定当事人之间的信任关系。但代理人在下列情况下是可以享有复任权的：（1）被代理人事先授权可以转委托的；（2）转委托前征得被代理人同意的；（3）转委托后得到被代理人追认的；（4）在紧急情况下，如由于突患疾病，通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的情况。

对于法定代理和指定代理。依照我国有关法律规定，法定代理人无条件地享有复任权，而指定代理人原则上没有复任权，但在事先取得人民法院或指定机关同意的情况下，以及在紧急情况下，为被代理人的利益是可以转托的。

三、有权代理与无权代理

以代理人有无代理权限为标准，代理可以分为有权代理和无权代理。基于代理权限发生的代理为有权代理；非基于代理权的代理，则

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为无权代理。无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。

此外，代理还可以根据其他标准，划分一般代理与特别代理、单独代理与共同代理、民法上的代理与诉讼法上的代理等。

第三节代理权

一、代理权的概念与性质

代理权是代理制度的核心内容。它是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。

关于代理权的性质问题，争议颇多，但一般认为，代理权并非权利，而是一种资格和地位。理由是，代理权从本质上说只是一种资格，代理人取得代理权只是意味着他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。

二、代理权的发生

依照《民法通则》及相关法律规定，代理权的发生原因包括：（一）基于法律规定而发生这是法定代理权的发生原因。

（二）基于人民法院或其他机关的指定而发生这是指定代理权的发生原因。（三）基于被代理人的授权行为而发生

这是委托代理权的发生原因。所谓授权行为，是指被代理人对于代

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理人授予代理权的行为。

（四）依“外表授权”而发生

这是表见代理的代理权发生原因。所谓具有授权行为之外表或假象，而无实际授权的事实。依照《合同法》第49条的规定，无权代理人与相对人订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。代理人没有实际的代理权，但法律为维护交易安全、公平和善意第三人的利益，承认外表授权是发生代理权的法律事实。

三、代理权的授予（一）授权行为的性质

授权行为是以发生代理权为目的的单方行为。代理权因被代理人单方的意思表示而发生，即不必相对人的承诺，也不必因此使相对人负担义务。

（二）授权行为与基础关系的关系

授权行为往往与某种基础关系相结合，如委托合同关系、合伙合同关系、劳动关系等。授权行为基于基础关系而发生，授权行为从属于其基础关系。因此，当基础关系无效或撤销时，授权行为应消灭，如果仍然为代理行为，属于无权代理。但是在有关涉及第三人利益时，当事人可以依照表见代理主张权利。

（三）授权行为的相对人

授权行为是委托人的单方法律行为，但授权的意思表示可向受托人或第三人为之，受托人或第三人为授权行为的相对人。一般认为，授权的意思表示向受托人为之与向第三人为之具有相同的法律效力。

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由于代理行为的后果由被代理人承担，因而被代理人必须具有相应的权利能力。但对于授权行为的受托人即代理人，法律不要求其具有相应的权利能力，因为代理人不因代理行为而取得权利和承担义务，其权利和义务是由被代理人承受。

代理人实施代理行为应该具有与该行为相应的民事行为能力。代理行为是民事法律行为，如果代理人不具有相应的民事行为能力，其实施的代理行为不会受到法律的保护，是无效的。因此，无民事行为能力人不得作为代理人，限制民事行为能力人可以作为代理人，实施与他的智力、控制能力相应的代理行为。但选任限制行为能力人为代理人的，代理行为产生的一切不利益，应由被代理人承受。

（四）授权行为的形式和内容

授权行为原则上属于不要式行为，其形式可以为口头形式，也可以为书面形式。当然在法律规定应采用书面形式的，则应采用书面形式。

此外，授权行为在特定情形下，可以采用默示形式。采用默示形式，应依照意思表示解释的一般原则来认定。在非有代理权不能为民事法律行为的合同中，如未有特别约定或法律规定，通常认为成立合同关系时含有授权的默示意思表示。例如，自然人甲与乙签订了一个劳动合同，由甲作为乙公司的售货员，那么应该解释为甲在工作中有代理乙公司从事商品销售的资格。

授权行为的内容由本人决定或依民事法律行为的性质决定，通常包括代理事项、代理权限和代理期限。

（五）授权不明及责任

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授权不明，即授权的意思表示不明确，包括以下几种情况：从意思表示难以判断其是否授权；从意思表示中难以判断其授权的具体事项、范围和权限；从意思表示中难以判断其授权的起止期。

对于授权不明，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任。”

四、代理权的行使（一）代理权行使的概念

代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效的实施民事法律行为，以达到被代理人所希望或者客观上符合被代理人利益的法律效果。

（二）代理权行使的原则

根据《民法通则》及其有关司法解释的规定，代理人在行使代理权的过程中应当遵循以下原则：

1、代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理代理人应当在代理权限内进行代理行为，完成代理任务。代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动，才能被看作是被代理人的行为，由被代理人承担其法律后果。

代理权限又称代理权的范围，是指代理人在何种范围内为意思表示和受领意思表示，其效力及于被代理人。代理权基于授权、指定或者法律的直接规定而产生，非经被代理人同意，不得擅自扩大、变更代理权限。代理人超越或变更代理权限所为的代理行为，非经被代理人

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追认，对被代理人不发生法律效力，由此给被代理人造成经济损失的，代理人还应承担赔偿责任。为防止利用代理进行违法行为，《民法通则》第67条规定，代理人知道委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任。

2、代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理

代理常常基于一定的信赖关系而产生，只有代理人亲自行使代理权，才有利于代理事务的完成，才最大可能的有利于保护被代理人的利益。

3、代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务

代理人只有积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务，才能实现和保护被代理人的利益。首先，代理人应认真工作，尽相当的注意义务。其次，在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。代理人不遵守被代理人的指示，构成代理人过错，由此给被代理人造成的损失，代理人承担赔偿责任。再次，代理人应尽报告与保密的义务。若代理人未尽到职责，给被代理人造成损害的，代理人应当承担民事责任。

代理人应从维护被代理人的利益出发，争取在对被代理人最有利的情况下完成代理行为。判断代理人行使代理权是否维护了被代理人利益的标准，因代理的种类不同而不同。对于委托代理，其标准为是否符合被代理人的主观利益；对于法定代理和指定代理，其标准为是否符合被代理人的客观利益。

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五、滥用代理权的禁止（一）滥用代理权的概念和要件

滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为，各国法律一般予以禁止。

构成滥用代理权应具备以下三个要件：（1）代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来。（2）代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本行为准则。（3）代理人的行为有损被代理人的利益。

（二）滥用代理权的主要类型一般认为，滥用代理权包括： 1、自己代理

自己代理是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为。在这种情形下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。例如，甲委托乙购买手机，乙把自己的手机卖给甲，便构成自己代理。通常情况下，交易双方都追求自身利益的最大化，因此很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。

对于自己代理的效力，我国法律没有作出明确的规定。一般认为，自己代理如果有明确的被代理人特别授权的，该代理行为有效，与一般的代理行为没有两样；如果没有被代理人的特别授权，该代理行为属于效力未定的民事行为。赋予被代理人撤销权，被代理人行使撤销

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权，则该代理行为自始无效；若没有行使撤销权或者放弃撤销权，该代理行为自始发生效力。

2、双方代理

双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人而为民事行为。例如，甲代理乙购买手机，代理丙销售手机，于是甲把丙的手机卖给乙，就构成了双方代理。双方代理中，由于交易由一人包办，同时代表双方利益，难免顾此失彼，兼顾双方的利益。当然，也有时会同时满足双方的利益，但这不是原则。

我国法律对双方代理未作规定，一般认为，双方代理应该禁止，原则上属于无效行为。但如果有双方当事人的特别授权，或者经被代理人同意或追认的双方代理行为有效，其后果由被代理人承担。

3、代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为代理人的职责是为被代理人进行一定的民事法律行为，维护被代理人的利益。代理人和第三人恶意串通损害被代理人的利益，显然与其职责不相称，违背了代理关系中被代理人对代理人的信任，属于滥用代理权的极端表现。

我国《民法通则》规定，代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为，其代理行为的后果被代理人不予承受；对于被代理人的损失，由代理人与第三人负连带责任。

六、代理权的消灭

代理权的消灭，又称代理权的终止，是指代理人与被代理人之间的代理关系消灭，代理人不再具有以被代理人名义进行民事活动的资格。

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（一）委托代理权的消灭原因

依照我国法律规定，委托代理权消灭的原因有：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。

上述要注意的是，法人不论作为代理人还是被代理人，一旦自身消灭，其代理权也归于消灭。而作为自然人的代理人死亡，代理权消灭，但作为自然人的被代理人死亡，其代理权并不当然消灭。依照《民法通则》的规定，被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时，代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

（二）法定代理权、指定代理权的消灭原因

与委托代理权消灭的原因不同，它们的消灭原因有：（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力；（3）指定代理的人民法院或者指定机关取消指定；（4）其他原因。

委托代理中的被代理人死亡并不当然引起代理权的消灭，但法定代理、指定代理中被代理人死亡的，法定代理权、指定代理权也随之消灭。

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第四节无权代理

一、无权代理的概念与特征（一）无权代理的概念

代理人不具有代理权，但以本人的名义与第三人进行民事活动的，在民事立法和学理上称为无权代理。无权代理又具体区分为狭义的无权代理和表见代理。

无权代理与滥用代理权是两种不同的制度。其主要区别是：（1）性质不同。无权代理是没有代理权而进行的所谓代理；而滥用代理权则属于有权代理，只是代理权行使不当。（2）情形不同。无权代理包括未经授权的代理、超越代理权的代理、代理权终止后的代理；而滥用代理权则包括自己代理、双方代理和代理人与第三人恶意串通损害本人利益的行为。（3）法律后果不同。无权代理并非绝对不能产生代理的法律后果；而滥用代理权的后果情况较为复杂，如前所述。

（二）无权代理的特征

无权代理具有如下特征：（1）行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征，即以本人的名义独立对第三人为意思表示，并将其行为后果直接归属于他人。（2）行为人实施代理行为不具有代理权。没有代理权包括未经授权、超越代理权和代理权终止三种情况。（3）无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。狭义的无权代理行为属于效力未定的民事行为，而表见代理直接发生代理的法律效果。

二、狭义的无权代理

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（一）狭义的无权代理的概念、构成要件及原因

狭义的无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人的名义所为的代理。

狭义的无权代理的构成要件是：（1）行为人既没有法定的或意定的代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；（2）行为人以本人的名义与他人为民事行为；（3）第三人须为善意且无过失；（4）行为人与第三人所为的行为不是违法行为；（5）行为人与第三人具有相应的民事行为能力。

产生无权代理的原因一般有：（1）行为人自始没有代理权。（2）行为人超越代理权。即行为人享有代理权，但他超越代理权与第三人为民事行为。（3）代理权终止后的代理。

我国《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在这里，法律已经推定为有权代理，而不再属于无权代理了，其代理行为的法律后果完全由本人承担。

（二）狭义无权代理的效力

狭义的无权代理行为属于效力未定的民事行为，其效力处于不确定状态，这种不确定状态表现为：首先，本人可以追认，追认后，代理行为有效，其法律后果由被代理人承担；其次，在本人追认之前，相对第三人可以撤销与行为人所为的意思表示，也可以催告本人予以追认；如果得不到本人的追认，第三人也没有撤销其意思表示，则由无权代理人承担相应的民事责任。有关这方面的具体详细规定可以参见

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第八章第八节的“效力未定的民事行为。”

（三）无权代理人的责任

我国法律规定的主要是无权代理人对本人的责任。本人若拒绝追认代理权，则无权代理人与本人并不实质存在代理关系，因而，无权代理人对本人的责任不是合同责任，而是侵权责任。对于无权代理给本人造成的损失，由无权代理人承担赔偿责任。此外，《民法通则》第66条第3款还规定，第三人知道无权代理人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与无权代理人实施民事行为给本人造成损失的，由第三人和无权代理人承担连带责任。

三、表见代理

（一）表见代理的概念 1、表见代理的概念

所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。我国主要在《合同法》中规定了表见代理制度。

2、表见代理的制度价值

表见代理的代理权产生于外表授权，而外表授权并不是本人真正授权，只是具有授权的外表或假象。法律赋予这种外表或假象与真正授权相同的法律后果，在于代理不仅仅要保护被代理人的利益，同时也应该保护相对人的意思和利益。从而，稳定社会法律关系，维护交易安全，使个人静的安全与社会动的安全相协调。

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3、表见代理与狭义无权代理

表见代理与狭义无权代理都属于广义的无权代理，均具有无权代理的一般特征。但二者也具有明显的区别：（1）表见代理，行为人虽未实际授权，但在表面上有足够的理由使人相信其有代理权，第三人通常是不知或无须知道其没有代理权；而狭义的无权代理，行为人不仅实质上没有代理权，而且表面上也没有令人相信其有代理权的理由。（2）法律后果不同。表见代理发生有权代理的后果，其法律效力是确定的，行为人与第三人进行的民事活动的后果直接归属于本人；而狭义的无权代理，属于效力未定的民事行为，其效力处于不确定状态。

（二）表见代理的构成要件

表见代理的构成要件可以分为表面要件和特别要件。

1、表面要件，即表见代理符合代理的表面特征，包括：（1）无权代理人以本人的名义进行民事活动；（2）行为人一般具有相应的民事行为能力；（3）无权代理人所实施的行为不是违法行为；（4）无权代理人所为的民事行为应是向相对人为意思表示或受领相对人的意思表示。

2、特别要件，这是成立表见代理的关键要件，正是因为有了这些要件，从而与狭义的无权代理区分开来。包括：（1）须行为人没有与所实施行为相应的代理权。如果代理人拥有代理权，则属于有权代理，不发生表见代理的问题。（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是成立表见代理的客观要件，也是最重要的要件。这一要件是以行为人与本人之间存在某种法律上或事实上的联系为基础

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的。这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书，或者有本人向相对人所作的授予其代理权的通知或公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。（3）须相对人为善意。这是表见代理成立的主观要件，即相对人尽到注意义务而仍然不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人知道或应该知道行为人为无权代理，仍然与其为民事行为，则当然不构成表见代理。（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。代理一种民事法律行为，因而，如果行为人与相对人之间的民事行为不具备民事法律行为的有效要件，自然不会成立表见代理。

需要指明的是，在表见代理中，之所以会产生使相对人相信行为人有代理权的理由，常常是由于本人的过失造成的。但本人的过失并不是表见代理成立的要件，即本人即使没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

（三）表见代理的效力

表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。

表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表

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见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，与本人发生民事法律关系。

第十章诉讼时效与期限第一节时效制度概述

一、时效制度的概念和作用（一）时效制度的概念和特征

所谓时效，指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。

时效应具备两个条件：(1)要有法律规定的一定事实状态存在，如占有某物或者权利人不行使权利等。（2）一定的事实状态必须持续一定的时间，即不间断地经过法律规定的期间。二者结合，才能构成时效，产生一定的法律后果，使当事人取得权利或者丧失权利。

时效具有以下特征：（1）时效是一种法律事实，能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭，它通常的结果是引起权利取得、丧失权利以及权利不受法律的保护。（2）时效属于法律事实中的事件。时效与当事人的意志无关，因而时效是事件，而不是法律事实中的行为。（3）时效具有强制性。民法对时效的规定，属于强制性规定，当事人不得以自己的意思加以排除。

（二）时效制度的作用

时效制度是一项古老的制度，起源于罗马法的十二铜表法。民法设

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立时效制度的目的，在于维护社会公共利益，维护经济秩序。因时效期间届满发生与原权利人利益相反的法律效果，因此时效制度的实质，在于对民事权利的限制。具体的说，它的作用有：

1、稳定法律秩序

原则上，民事权利的行使与不行使取决于权利人自己的意志，权利不会因不行使而自动消灭。但是，如果权利人能够行使权利而长期不行使，义务人的义务长期不履行，这就使当事人之间的权利义务关系处于不确定状态，从而导致当事人之间的社会关系的事实状态与法律状态不一致。而在这种不确定的权利义务关系的基础上，又会发生其他权利义务关系，长此以往，必然影响正常的社会经济秩序和交易安全。在社会关系的事实状态与法律状态不一致持续一定期间时，法律应适应现实生活的需要，否认旧的关系，确认新的关系，以稳定社会经济秩序和确保交易安全。实行时效制度，因法定期间的经过而使原权利人丧失权利，使长期存在的事实状态合法化，有利于稳定法律秩序。

2、促使权利人行使权利

权利人如不及时行使权利，就可能导致原权利的丧失或不受法律保护，这就促使原权利人在法定期间内行使权利，以维护自己的利益。这样，也有利于对社会财富的充分利用，促进社会经济的发展。

3、避免证据灭失

一种事实状态长期存在，必然会导致证据湮灭、证人死亡，此事实状态是否合法，将难以证明。实行时效制度，凡时效期间届满，即认

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为权利人丧失权利或不受法律保护，即以时效为证据的代用，避免当事人举证和人民法院调查证据的困难。

二、时效的种类

时效可分为取得时效和诉讼时效。取得时效是指占有他人财产，持续达到法定期限，即可依法取得该项财产的权利的时效。取得时效因其事实状态必须占有他人财产，又称占有时效。诉讼时效是指因不行使权利的事实状态持续经过法定期间，即依法发生权利不受法律保护的时效。外国有些立法也称诉讼时效为消灭时效。

我国《民法通则》没有对取得时效作出规定，而仅仅对诉讼时效作了规定。

第二节诉讼时效

一、诉讼时效的概述（一）诉讼时效的概念和效力

依照《民法通则》的规定，诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的权利的一种法律制度。这里所说的法定期间，即诉讼时效期间，权利人在期间内有权请求人民法院保护其民事权利，一旦诉讼时效期间届满，权利人的权利将不再受到人民法院的保护。

对于诉讼时效的效力，我国采用胜诉权的消灭论，即诉讼时效期间届满，权利人的胜诉权消灭。但胜诉权消灭后，实体权利本身并不消

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灭，只是该权利失去了国家强制力的保护，成为一种自然权利。此时，义务人自动履行义务的，权利人可以接受。如果义务人以自己不知道诉讼时效期间已经届满为由，向人民法院起诉要求返还，人民法院不予支持。例如，甲享有对乙的金钱债权5万元，经过法律规定的诉讼时效期间后，甲向人民法院起诉乙，请求人民法院强制乙履行其义务，人民法院将不予保护，但此时，乙如果主动履行，履行行为有效，不得要求予以撤销，或者向甲请求不当得利之债。

（二）诉讼时效与除斥期间 1、除斥期间的概念

除斥期间，又称预定期间，是指法律规定某种权利预定存在地期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律后果。如前述所讲的可撤销的民事行为中，当事人享有的撤销权，在一年内不行使的，撤销权便消灭，这个一年的期间就属于除斥期间。

除斥期间主要针对撤销权、追认权等形成权而言的，其目的在于撤销已经成立的民事行为，或者确认效力未定的民事行为，为稳定法律关系考虑，其期间通常不是很长。

2、诉讼时效与除斥期间的区别

诉讼时效和除斥期间都属于法律事件，能够引起民事法律关系的发生、变更或消灭，其目的都在于督促权利人及时行使权利及维护法律秩序。但二者又有不同，其主要区别在于：

（1）构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态；除斥期间只须一个构成要件，

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即法定期间的经过。

（2）适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权，如追认权、同意权和撤销权等。

（3）法律效力不同。诉讼时效期间届满后，消灭的是胜诉权，实体权利本身并不消灭；而除斥期间届满后，消灭的是实体权利本身。

（4）期间性质不同。诉讼时效期间是可变期间，诉讼时效期间可以适用中断、中止和延长的规定；除斥期间是不变期间，不适用中断、中止和延长的规定。

（5）期间的起算点不同。诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日起起算；而除斥期间通常是从权利成立之时起算。

二、诉讼时效期间与诉讼时效的分类（一）诉讼时效期间的概念与特征

诉讼时效期间，是指权利人向人民法院请求保护其民事权利的法定期间。其特征是：第一，诉讼时效期间是法定期间，不允许当事人通过约定予以延长或缩短；第二，诉讼时效期间是可变期间，可以因法定事由而中止、中断或延长；第三，诉讼时效期间经过的法律后果是，当事人的权利将不再受人民法院保护。

（二）诉讼时效的分类

依据诉讼时效期间的适用范围和时效期间长短不同，诉讼时效可以分为普通诉讼时效和特殊诉讼时效。

1、普通诉讼时效，又称一般诉讼时效，是指一般情况下普遍适用的诉讼时效。依照我国《民法通则》的规定，普通诉讼时效的期间为2

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年。

2、特殊诉讼时效，是指法律规定的仅适用于某些特殊民事法律关系的诉讼时效。它又可以分为：（1）短期诉讼时效，它是指时效期间不足2年的诉讼时效。《民法通则》第136条规定，下列的诉讼时效期间为1年：第一，身体受到伤害要求赔偿的；第二，出售质量不合格的商品未声明的；第三，延付或拒付租金的；第四，寄存财物丢失或者损毁的。（2）长期诉讼时效，它是指时效期间在2年到20年（不包括2年和20年）之间的诉讼时效，它主要适用于一些调查取证费时耗力的疑难案件或涉外经济案件。我国《合同法》规定，涉外货物买卖合同和涉外技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。（3）最长诉讼时效，它是指诉讼时效期间为20年的诉讼时效。由于其他诉讼时效期间的起算是从权利人知道或应当知道权利受侵害之日起起算，权利人可能会长时间不知道自己的权利受到侵害，使法律关系长久处于不确定状态，而且时间越长，对于以后的取证也越难。因而从稳定社会经济秩序出发，《民法通则》规定：“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”这一点规定与其他诉讼时效不同的是，它从权利被侵害之日起起算，而其他诉讼时效是从权利人知道或应当知道权利受到侵害时起算。并且最长诉讼时效不适用其他诉讼时效的中止、中断或延长的规定，即最长诉讼时效不得中止、中断或延长。

三、诉讼时效期间的起算、中止、中断和延长（一）诉讼时效期间的起算

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诉讼时效期间的起算，又称诉讼时效期间的开始，是指从什么时候开始计算诉讼时效。依照我国《民法通则》的规定，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道其权利受到侵害时起算。可见，诉讼时效期间并不是从权利人的权利受到侵害时起算。只有权利人知道或法律推定其应该知道权利受到侵害的时候，诉讼时效期间才开始计算。

（二）诉讼时效期间的中止

诉讼时效的中止，是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效中止的目的，是为了保证权利人遇有阻却权利行使的特殊事由时仍然有行使权利的必要时间，这样，即使遇有权利人主观意志以外的原因而使其暂时不能行使权利时，亦有补救的机会。

诉讼时效中止的发生时间必须是在诉讼时效期间的最后六个月内，在其他时间内不发生诉讼时效中止问题。中止的原因是不可抗力和其他障碍。所谓不可抗力，系指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，如台风等自然灾害。其他障碍，是指当事人无法控制的除不可抗力之外的其他事由。不可抗力和其他障碍都是客观上发生的，如果是因为当事人主观上的原因，则不能成立诉讼时效期间的中止。

诉讼时效中止的效力是：诉讼时效中止后，中止的期间不计入时效期间内，待中止事由消除后，时效期间继续计算，与中止前已经经过

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的时效期间合并计入总的时效期间。

（三）诉讼时效的中断

诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出请求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”

诉讼时效的中断没有时间限制，只要在诉讼时效进行过程中，都可能会发生中断。诉讼时效中断的原因有：（1）权利人提起诉讼，即权利人依法向人民法院起诉，请求保护自己的权利；（2）权利人向义务人提出请求，即权利人明确向义务人要求其履行义务；（3）义务人同意履行义务，即义务人对权利人的权利予以认可，并承诺履行。

诉讼时效中断的效力是：中断前已经进行的时效期间归于无效，诉讼时效期间重新计算。

诉讼时效中止与中断的区别有：（1）发生的事由不同。中止的法定事由出自于当事人的主观意志所不能决定的事实；中断的法定事由为当事人的主观意志所能左右的事实。（2）发生的时间不同。中止只能发生在时效期间的最后六个月内；中断可发生于时效期间内的任何时间。（3）法律效果不同。中止的法律效果为不将中止事由发生的时间计入时效期间，中止事由发生前后经过的时效期间合并计算为总的时效期间。而中断的法律效果为中断事由发生后，已经经过的时效期间全部作废，重新开始计算时效期间。

（四）诉讼时效的延长

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诉讼时效的延长，是指在诉讼时效期间届满以后，权利人基于某种正当理由，向人民法院提起诉讼时，经人民法院调查确有正当理由而将法定时效期间予以延长。《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”从上述规定可以看出，诉讼时效的延长发生在诉讼时效期间届满之后。在诉讼时效期间完成以后，如果权利人未能行使权利是由于某种特殊原因造成的，人民法院可根据具体情况酌情延长诉讼时效。

第三节期限

一、期限的概念和意义

期限，是指民事法律关系发生、变更和终止的时间，分为期间和期日。期间，是指从时间的某一特定的点到另一特定的点所经过的时间，如2002年12月1日到2002年12月20日即是一个期间。期日，是指不可分割的一定时间。它是时间的某一特定的点，如2002年11月11日即是一个期日。期间是时间某一动态的阶段，即期日与期日之间的间隔时间。而期日则是时间的某一静态的点。

期限分为法定期限、指定期限和约定期限。法定期限由法律直接规定；指定期限一般由人民法院予以指定；而约定期限则由法律关系的双方当事人以自己的意志约定。

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期限是一种民事法律事实，能够引起民事法律关系的发生、变更或消灭。它的意义具体表现在：（1）决定民事主体的民事权利能力和民事行为能力。如法人成立之日，即法人拥有民事权利能力和民事行为能力的时候；自然人死亡时，即是自然人的民事权利能力消灭的时候。（2）决定某些事实的推定时间。如失踪宣告、死亡宣告中失踪人失踪的时间。（3）决定权利的取得和丧失时间。如所有权的取得时间，除斥期间等。（4）权利的行使和义务履行的时间。如合同的履行期限等。（5）决定法律关系的效力时间。如婚姻的有效期限。

二、期限的确定和计算方法

期限的确定，大致有以下几种方式：第一，规定一定的期日，如2003年1月1日；第二，规定一定的期间，如2002年12月1日到2003年1月31日；第三，规定未来某一特定的时间，如国庆节，结婚之日等；第四，规定以当事人提出请求的时间为准，如债权人请求偿还债务之日等。

期限的计算分为期间的计算和期日的计算。期日的计算比较简单，因为它是具体的明确的时间的某一特定点，而期间的计算比较复杂。依《民法通则》的规定，期间的起点、按小时计算的，其期间“从规定时开始计算”，即规定之分或秒，就是期间的起算点。按照日、月、年计算期间的，开始的当天不计入在内，从下一天开始计算，即次日为期间的起点。期间的终点，为最后一天的24小时。有业务时间的，到停止业务活动的时间截至。如果期间的最后一天是法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。

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我国民法期间中的“以上”、“以下”、“以内”、“以前”、“届满”等都包括本数；而“不满”、“以外”则不包括本数。

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