学位级别：法律硕士
论文提交日期：2002年3月 论文答辩日期：2002年6月
论文中文题名：我国现行劳动合同制度中存在的热点问题及对策研究
论文英文题名：A Study on Hot Issues Existing in the Present Labor Contract
Ｓｙｓｔｅｍ ｉｎ Ｏｕｒ Ｃｏｕｎｔｒｙ ａｎｄ Ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ
作者及所在单位：万继初 吉林市中级人民法院 指导教师及所在单位：霍存福 教授 吉林大学法学院 分类标识：D922.52
中、英文主题标识：劳动合同 热点问题 对策研究
Labor Contract Hot Issues A study on Countermeasures
论 文 摘 要
当前，我国正处于社会主义市场经济体制建立的初期，劳动合同制度在理论上和实践中均存在一定问题。其原因：一是劳动合同主体多元化，使劳动法律关系更趋复杂；二是与《中华人民共和国劳动法》配套的法律、法规滞后。本文先介绍了劳动合同的特征、劳动合同与雇佣合同、集体合同的关系，然后选取了几个典型的问题，对其成因、对策等提出了自己的意见。
一、劳动合同概念及特征
劳动合同亦称劳动契约，国外还称雇佣合同或雇佣契约。 其定义，有的国家由立法规定，有的国家则由法理阐述。我国劳动法规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明
1
确双方权利和义务的协议。
劳动合同具有主体特定性、主体从属性、双务、有偿、诺 成、要式等特征。
二、劳动合同与相近合同的关系 （一）劳动合同与雇佣合同的关系
在处理各类劳动纠纷时，劳动者与用人单位存在劳动关系还是雇佣关系，将成为劳动仲裁部门是否受理和人民法院按哪类案件受理的先决条件，在实践中也存在着诸多争议。综合各种不同观点，多数意见倾向于两者的区别是雇佣合同是双方当事人自由协商来确定劳动关系，而劳动合同的自由协商性则受到限制，即劳动合同须以法定的关于劳动条件、劳动保护等为最基准的合同条款。否则，影响劳动合同的效力。
（二）劳动合同与集体合同的关系
集体合同作为一种合同形式，其有一般劳动合同的共同特征，如订立合同的当事人地位平等，须经双方协商一致，须以书面形式订立，应依法变更、解除、终止等。两者的区别主要有：（1）集体合同与劳动合同主体要求不同。劳动合同的主体是作为个体的劳动者与用人单位，而集体合同的一方必须是职工代表，另一方是企业行政方面。（2）两者的内容复杂程度不同。集体合同调整劳动关系，内容全面复杂。个体劳动合同中的某些内容或问题未由法律、法规规定的，集体合同都予以规定。（3）集体合同与劳动合同签定的时间、目的、作用有所不同。集体合同产生于劳动者个体与建立劳动关系之后。订立集体合同的目的、作用在于建立劳动关系、加强劳动纪律、减少劳动纠纷，通过维护和保障企业职工的群体积极性、提高劳动
2
生产率。（4）集体合同与劳动合同的效力不同。劳动合同只对该劳动合同的签订者有效。集体合同对企业和全体职工具有约束力。
三、我国现行劳动合同制度中存在的几个热点问题及对策 （一）事实劳动关系问题
1．事实劳动关系的成因。主要有劳动者和用人单位法制观念淡薄，不重视签订劳动合同；有的用人单位规避《劳动法》故意不与劳动者签订劳动合同；还有在劳动合同期满后未续订劳动合同，仍然维持双方的劳动关系；在其他合同如承包合同、兼并合同中规定劳动合同的相关内容等。
2．对事实劳动关系的认定及处理。对于事实劳动关系不能简单地认定为无效劳动合同，否则对稳定劳动关系和保护劳动者合法权利十分不利。
根据事实劳动关系与劳动合同两者意思表示的合意性、内容的法定性、已经履行部分处理方式一致等因素。在处理这类争议时，首先应督促双方当事人依照法律、法规的规定签订、续订或终止劳动合同。同时要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中应承担的责任。在此基础上，予以妥善处理。
3．事实劳动关系争议处理中举证责任的承担。传统的谁主张谁举证的证据制度已无法适应劳动争议诉讼的需要，因此有必要在事实劳动争议案件中采用新的举证规则：一是举证责任倒置方法。二是适用推定原则，即劳动合同没有签订，应推定为用人单位负主要责任。
（二）劳动合同单方解除中存在的问题
3
1．劳动者的单方法定解除中存在的问题及对策。在我国当前就业机制不完善、社会保障制度不健全、劳动者的择业观念和能力还有待提高的情况下，《劳动法》赋予劳动者单方解除权有一定必要，但从长远看，这一做法不利于《劳动法》所保护的劳动者和用人单位的双重法益的实现，是以牺牲用人单位的利益为代价的。掌握企业商业秘密的劳动者的单方解除劳动合同可能会给用人单位造成极大损害，故有必要在将来立法时加以限制。
2．劳动合同的约定解除中存在的问题及对策。依据合同意思自治原则，应当允许劳动合同双方就解除合同的条件进行约定，但要加以必要的限制。前提是不能损害劳动者的合法权益，不能违反法律的硬性规定，同时用人单位还应对劳动者给付适度经济补偿。
（三）关于劳动合同的试用期问题
劳动合同试用期中存在的最主要问题是一些企业同劳动者约定最长六个月试用期在试用期满之前，借故单方解除劳动合同。事后重新招用劳动者，以求达到减少开支的目的。二是《劳动法》中关于试用期问题与人事部门关于见习期的规定存在矛盾之处，实际执行中两者均有效。当前情形下，人才流动进度加快，争议越来越多，通行的做法是应按《劳动法》的规定执行。
（四）关于企业商业秘密的保护问题
我国实行改革开放政策推动了市场经济的建立，同时也带来了社会劳动力的大流动，而劳动力流动又为劳动者擅自跳槽泄露商业秘密，某些用人单位趋机“挖墙角”获取商业秘密，
4
提供了可乘之机，严重损害用人单位交流权益。侵犯商业秘密的认定标准，一是看原用人单位是否对下岗职工有明确的保守商业秘密的要求；二是看劳动者侵权行为是否过当；三是看劳动者使用商业秘密的目的。
对侵犯商业秘密行为的防范除签订保密协议外，国外通行的做法是双方签订竞业禁止协议。竞业禁止协议在内容上应是重要商业秘密。主体上应是掌握重要商业秘密的劳动者。同时应有时间性、地域性限制，最后用人单位应对劳动者进行相应补偿。
（五）下岗协议与劳动合同的关系及下岗引起劳动争议的处理
下岗是特定历史条件下，具有中国特色的称谓，具有主体特定性、救济性、要式性、暂时性等特征。劳动合同是下岗协议的母体和前提，下岗协议是劳动合同的附件和变通。劳动合同包含下岗协议，下岗协议从属于劳动合同。其与劳动合同在主体、期限、依据上均有不同。
实践中对下岗协议的签订，履行及解除中存在一些问题。其中最主要的是解除下岗协议中的经济补偿问题。在下岗协议期内按年计发补偿金，每满一年发相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。托管期满未就业的解除协议，享受失业体险待遇，托管期内重新上岗的不存在经济补偿问题。
通过对以上热点问题的论述，笔者提出了加强法治教育、完善立法、建立相应的制度等对策，以求对完善我国劳动合同制度有所裨益。
5
Abstracts
At present, our country is Justin the early days of setting up socialist market economy, and a certain problems of labor contract system exist in theory and practice. Mainly, the major body of labor contract is pluralism and makes labor law relation be more complex, and the laws and rules in supporting to 《The Labor Law of People’s Republic of China》are lag. First, this text introduces the characteristics of labor contract, the relations of labor contract and employ contract, collective contract, and distinguishes the demarcation of labor contract, then selects some typical problems to give my opinions for the cause of formation, countermeasures, etc.
I. The concept of labor contract and characteristic.
Labor contract is also called as labor charter. At abroad, it is called as employ contract or employ charter as well.
Its definition, is defined by legislation in some countries, or is expounded by law principle in other countries. In our country, labor law defines: Labor contract is agreement which laborer establishes the labor relation with employ unit, and makes clear the rights and duties of both parties.
Labor contract has the characteristics of major body particularity and subordination, the duties of both parties payment, the confirmation of contract, fixed form, etc.
II. The relations between of labor contract and related contract. (I) The relation between labor contract and employ contract.
In settling all kinds of labor issues, whether it is the labor relation or employ relation existing in laborer and employ unit will be the precondition if labor arbitration department accepts and hears or people’s court accepts and hears as which class of case. There also are many disputes in practice. In synthesis various viewpoints and according to the opinions in majority, the distinction between the two is that the two parties consult freely to confirm the labor relation in employ contract, and in labor contract, the free consultation is
6
limited, i.e. Legal labor condition, labor prediction, etc. must be the most standard contract labor contract.
(II) The relation between labor contract and collective contract.
As a contract form, collective contract has the common characteristics of general labor contract, such as the equal position of both parties concluding contract, the principle of reaching unanimity through consultation, the conclusion in written form, alternation, dissolution and end according to law, etc. The main distinction between the two.
i. The different requirements for main body. The main body in labor contract is the self-employed laborer and employ unit, and one party of collective contract must be the representative of staff and workers and the other party, the enterprise administration.
ii. The different degree of content complexity. Collective contract adjusts labor relation, and content is complete and complex. Some contents in labor contract which are not defined by law and rule are defined in collective contract.
iii. The different time, purpose and action concluded. Collective contract is signed after labor relation has been set up with self-employed laborer. The purpose and action for concluding a collective contract are to establish labor relation, strengthen labor discipline, reduce labor issues, and raise labor productivity through asserting and ensuring the group activity of staff and workers in enterprise.
iv. The different forces of collective contract and labor contract. Labor contract only has force to the under-signed of the labor contract, and collective contract has the force to all staff and works in enterprise.
III. The hot issues existing in the present labor contract system in our country and countermeasures.
(I) The problems of factual labor relation.
i. The contributing factor of factual labor relation Mains: Laborer and employ unit are indifferent to legal system, and pay no attention to sign the labor contract; Some employ units evade 《Labor Law》, and do not sign labor contract with laborer intentionally; Some do not renew labor contract after the
7
contract expires, and still maintain the labor relation of both parties; The relevant contents, etc. in labor contract are defined according to other contracts as contract, annexation contract, etc.
ii. The confirmation and settlement for factual labor relation.
The factual labor relation can not be confirmed simply as a invalid contract, otherwise it will be very unfavorable for stabilizing labor relation and protecting laborer’s legal right.
According to the factors of the suitability expressed by factual labor relation and labor contract consciousness, the legality of contents, the iclenfity of settling method for the part carried out, etc and in handling this kind of disputes, first remind the parties concerned to sign, renew or terminate labor contract in the light of the regulations in law and rule. At the same time, distinguish the responsibility borne by both parties in the course of forming the factual labor relation according to concrete conditions, and settle properly on the basis.
iii. The undertaking of the responsibility put to the proof in settling the disputes of factual labor relation. The traditional evidence system “who advocates and who puts to the proof” can not be suitable for the need of labor dispute lawsuit, so a new rule of putting to the proof should be adopted in factual labor contentious case. One is inverting method of responsibility, and the second, is the inference principle suited, i.e. if labor contract was not signed, the employ unit should be inferred to bear main responsibility.
(II) The problems existed in the labor contract termination on one side only.
i. The one-sided legal termination of laborer in labor contract. Under the conditions that our present employment mechanism is not complete, social security system is not perfect, and the choosing job concept and ability should be raised still, it is necessary for 《Labor Law》 to give laborer the one-sided terminating right. But form a long-term point de view, this is not favorable to realize the double legal benefits for the laborer protected by 《Labor Law》 and employ unit, and it is to give up the benefit of employ unit as the price. If the laborer who grasps the business secrets of enterprise terminates labor
8
contract on one-side, it will harm the employ unit much. So this should be limited in legislating in the future.
ii. Appointed termination of labor contract. According to the principle of contract meaning autonomy, the conditions of terminating contract should be allowed to appoint for both parties of the contract, but necessary limits should be given. Prerequisite is that the lawful rights and interests of laborer must not be harmed, the mandatory regulations of law must not be broken, and employ unit should pay laborer suitable economic compensation.
(III) The trial period problems about labor contract.
The main problems existed in the trial period of labor contract: One is that some enterprises appoint the longest trial period 6 months with laborer, but find on excuse to terminate the labor contract on one side before the trial period expires, then recruit laborer newly to reach the purpose of reducing expenses. The second, is that there is contradiction between the problem of trial period in 《Labor Law》and the regulations for probationer from the personnel department, and both the two are valid in actual execution. At present, the flow of the talents speeds up and the disputes are more and more. The feasible method is to execute the regulations in《Labor Law》.
(IV) The protective problems bout enterprise business secrets.
The policy of reform and the opening to the out-side world carried out in our country promotes the establishment of market economy, but brings about simultaneously the big flow of social labor force, and the flow of labor force provides an opportunity that can be exploited to laborer’s advantages of getting a new employment arbitrarily to disclose business secret, and some employ units seize the opportunity to “undermine the foundation” to get business secret, thus the lawful rights and interests of employ unit are harmed seriously. The confirming standards of infringing business secrets: One is to see if the original employ unit gives the definite requirements of keeping business secrets to laid-off staff and worker; The second, if the infringement act of business laborer is excessive; The third, the purpose of laborer to use business secrets.
Except for signing secrecy maintaining agreement, the protective
9
measures for infringing upon business secrets are that both parties sign the prohibitive agreement of business competition in common abroad. The contents of business competition prohibiting agreement should be the important business secrets, and the main body should be the laborer who grasps important business secrets. Meanwhile there should be the limits of timeliness and registration, and employ unit should pay corresponding compensation to laborer end up.
(V) The relation of laying-off agreement and labor contract, and the settlement of labor dispute resulted from laying-off.
Laying-off is an address with Chinese characteristics under special historical conditions, and has the characteristics of particular main body, relief, fixed form, temporality, etc. Labor contract is the basis and prerequisite of laying-off agreement, and the laying-off agreement is the appendix and flexibility of labor contract labor contract contains laying-off agreement, and the laying-off agreement subordinates to labor contract. Compared with labor contract, it is different in main body, term and basis.
There are some problems in signing, executing and terminating laying-off agreement in practice. Among which, the main one is to remove economic compensation from the agreement. In the term of laying-off agreement, pay compensation yearly and give the economic compensation equal to one month ways in each full year and no more than 12 months. The agreement is terminated for the one who does not take up an occupation when trust term expires, and enjoys unemployment insurance. There is no economic compensation problem for the one who gets a job in the trust term.
On discussing the hot issues above, this writer puts forward the countermeasures of strengthening Legal system education, completing legislation, establishing relevant system, etc. in order to be profitable for perfecting labor contract system.
总页数：55页 开本：16K 是否有无图表：无
10
Content
Preface……………………………………………………………1 I. General introduction for labor contract……………………2 (I) (II) (I) (II)
The concept of labor contract……………………………2 The characteristics of labor contract……………………3 The relation of labor contract and employ contract……..5 The relation of labor contract and collective contract……9
II. The relation of labor contract and the near contract………5
III. The hot issues existing in the present labor contract system in our country and countermeasures……………….12 (I) (II)
The problem about factual labor relation………………12 The problems existed the labor contract termination on one side only and countermeasure……………………..17 (III) The trial period problem in labor contract……………..27 (IV) The business secret protection of employ unit…………30 (V) The relation of Laying-off agreement and labor contract,
and the settlement of labor dispute resulted from laying-off agreement……………………………………36
Conclusion………………………………………………………41 Annotation………………………………………………………42 References………………………………………………………43 Abstract (Chinese) ………………………………………………1
11
Abstract (English) ………………………………………………1
目 录
前 言………………………………………………………………
1
一、劳动合同概述………………………………………………2
（一）劳动合同的概念……………………………………2 （二）劳动合同的特征………………………………………3 二、劳动合同与相近合同的关系………………………………5
（一）劳动合同与雇佣合同的关系…………………………5 （二）劳动合同与集体合同的关系…………………………9 三、我国现行劳动合同制度中存在的几个热点问题及对策…12
（一）事实劳动关系问题…………………………………12 （二）劳动合同单方解除中存在的问题及对策…………17 （三）关于劳动合同中的试用期问题……………………27 （四）关于用人单位商业秘密的保护……………………30 （五）职工下岗协议与劳动合同的关系及下岗协议
引发劳动争议的处理………………………………36
结 束 语…………………………………………………………41 注 释…………………………………………………………42 参考文献…………………………………………………………43
12
论文摘要（中文）………………………………………………1 论文摘要（英文）………………………………………………1
内 容 提 要
我国当前时期正处于社会主义市场经济体制建立的初期，个体劳动合同制度尚不完善，表现出劳动合同主体多元化，配套的法律、法规滞后等自身特点。在理论上、实践上也出现了诸多问题。本文通过对劳动合同与相近的雇佣合同、集体合同的比较，明晰了劳动合同的界限。对当前劳动合同制度中存在的事实劳动关系问题、劳动合同单方解除问题、试用期问题、用人单位商业秘密保护问题、下岗协议与劳动合同的关系及下岗协议问题这几个热点问题进行了理论上的分析，并提出了加强法制教育、完善立法、建立相应的制度措施等对策，以求对完善劳动合同制度有所裨益。
13
前 言
劳动合同纠纷案件在我国劳动仲裁部门和法院受理的案件中占很大比例。就目前的实践而言，仲裁部门和法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及原劳动部颁布的规章。由于我国正处于由计划经济向市场经济转轨的特殊时期，劳动仲裁部门和法院处理劳动合同纠纷案件在理论和实践上都存在着许多问题。一是劳动主体多元化带来的问题。随着改革开放的深入，市场经济体制的建立，特别是劳动用工制度改革力度的加大，拥有劳动用工自主权的各类企业不断增加，大量农村剩余劳动力涌入城市，下岗职工大量出现，劳动合同制职工增加，劳动合同在签订和履行过程中产生的矛盾必然增加。二是与《劳动法》配套的法律、法规滞后，缺乏健全、完备、统一的规范体系。在这种特定的情况下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有的法律、法规对日趋复杂的劳动合同调整显得力不从心。本文选取了劳动合同与雇佣合同的关系、劳动者单方解除权、劳动合同中商业秘密的保护等在我国劳动合同制度中比较典型和热点的问题加以评析，并提出了相应的对策。
1
一、劳动合同概述
（一）劳动合同的概念
劳动合同亦称劳动契约，国外也称雇佣合同或雇佣契约。其定义，有的国家由立法规定，有的国家则由法理表述。史尚宽在《劳动法原论》中引用了德国和我国台湾的两个规定。德国劳动契约法草案规定：“劳动契约谓受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇佣人使用的契约。”台湾劳动契约法草案规定：劳动契约谓当事人一方（受雇人）与他方（雇佣人）在从属的关系提供其职业上之劳动而他方给付报酬之契约。”[1]我国《劳动法》规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。在此定义中含有下述要点。
1．劳动合同是劳动者与用人单位之间的协议
即合同当事人一方固定为劳动者，另一方固定为用人单位，双方经平等自愿地协商，达成一致意思表示。凡其有劳动权利能力和劳动行为能力，并且为用人单位所录用（雇佣）的公民，都可以成为劳动合同的一方当事人；凡是依法有资格录用（雇佣）劳动者的单位，都可以成为与劳动者相对的合同当事人。
2．劳动合同是确立劳动关系的法律形式
即通过订立劳动合同，用人单位将劳动者录用为职工，劳动者向用人单位提供劳动并取得劳动报酬，实现劳动力与生产资料的结合。我国《劳动法》规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。这表明，劳动合同应当成为在劳动力市场上确立劳动关系的普遍性法律形式。
2
3．劳动合同是劳动关系当事人双方权利和义务的依据 即劳动者与用人单位在劳动关系存续期间的相互权利和义务，都由劳动合同约定；劳动者如何将其劳动力交付给用人单位使用，用人单位如何向劳动者支付劳动报酬和提供劳动条件，都以劳动合同为依据。
（二）劳动合同的特征 1．劳动合同主体具有特定性
劳动合同主体一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动者是指达到法定最低就业年龄、具有劳动能力的自然人。用人单位主要是企业、个体经济组织，也可以是国家机关、事业单位、社会团体。两个劳动者之间或两个用人单位之间不能订立劳动合同。劳动合同以其主体特定性特征，区别于民事合同。劳动合同在主体方面的特征也说明了劳动合同是实现劳动力资源配置的法律形式。
2．劳动合同履行过程中主体双方具有从属性
这是指在劳动合同履行过程中，劳动者一方必须加入用人单位，成为用人单位的一名成员，在工作上接受用人单位的管理和监督，这种从属性是由生产劳动的社会性特点决定的，是在劳动者与用人单位依法协商一致订立劳动合同的基础上，依照社会性生产劳动过程中的分工要求形成的。
3．劳动合同内容具有双重性
劳动合同的内容既有财产关系属性，又具有一定的人身关系属性。劳动合同权利义务确立了劳动者与用人单位之间的劳
3
动力给付和工资给付关系，同时也确立了双方之间和有关保护与忠实的人身关系内容。不过，这里所言的人身关系与一般的人身隶属关系不同。一般的人身隶属关系往往使一方丧失主体性，在意志和行动方面完全受另一方支配。劳动合同所确立的劳动关系虽然也含有一定的支配性，即用人单位在劳动合同有效期内就劳动力的使用安排可以在一定程度上进行支配和调整。但是这种支配必须以充分尊重劳动者的主体地位为前提，以不损害劳动者的独立人格和地位为限度。
4．劳动合同是双务、有偿合同
双务是指劳动者和用人单位双方都负有义务，且一方义务与对方的权利相对应。有偿是指劳动合同中必须存在劳动报酬的支付约定。
5．劳动合同是诺成、要式合同
诺成是指劳动合同的成立只需双方当事人意思表示一致即可，法律不要求以劳动的提供或劳动报酬的支付作为劳动合同成立的前提。要式是指法律规定劳动合同必须采取书面形式。
6．劳动合同具有较强的法定性
由于劳动合同涉及劳动者的切身利益，与社会经济的发展和人民生活息息相关，所以，国家对劳动合同的诸多方面予以干预、限制。法律、法规对劳动合同的主体、形式、内容等诸多方面均有强制性规范，不允许合同当事人排除其适用或任意变通。
4
二、劳动合同与相近合同的关系
（一）劳动合同与雇佣合同的关系
在处理各类劳动权益纠纷时，劳动者与用人单位存在劳动关系还是雇佣关系，将成为仲裁部门是否受理和人民法院按哪类案件受理的先决条件。在实践中也存在着诸多问题。如何区分劳动合同与雇佣合同，应从资本主义民法起源时期开始。产业革命后，劳动力仍被作为普通商品进行交换，1896年德国制定民法典时已经注意到劳动力交换关系与民事权利交换关系的区别：劳动合同双方当事人在事实上处于不平等地位，劳动力依附在劳动者身上，劳动者不是商品，而劳动力具有商品属性，是特殊商品。[2] 1910年法国民法典将劳动合同列为第一章。此后，劳动合同脱离民事合同在市场条件下得到发展。
在资本主义的近代民法中，将雇佣合同看成是法律面前人人平等的，独立的工人与雇主之间的自由意志相一致的产物（这也是民法将合同纳入其中的根本原因之一）。但是，人类社会进入二十世纪后，随着社会经济的发展，人们发现：大工业生产越发展，人们的就业机会就越紧张，而劳动力的长期过剩更使得订立雇佣合同的双方在经济力量上的对比越发悬殊，工人为了维持生计，除了全盘接受雇主的条件外别无选择。因而在理论上，似乎雇佣合同的内容，如劳动条件等，是由双方协商而定的。但实质上显然仅由雇主单方决定。为了消灭劳动就业中因合同双方经济地位悬殊而产生的不平等现象，保护经济上的弱者，避免滥用“意思自治”而损害他人利益，自二十世纪以来，许多国家注重加强政府干预。由此，在传统民法的雇佣合同基
5
础上产生了一种具有新的特性的合同—劳动合同。“法律上区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动契约法草案为嚆失。盖德国民法第六百一十一条规定雇佣契约为一方给付劳动一方报酬之契约。纯为独立的两个经济价值之交换。而劳动契约法草案第一条，则表明受雇人对于雇佣人之身份的从属关系，劳动契约为雇佣契约之一种，其特点在于有从属性。”[3]从而可以看出劳动合同与雇佣合同的最大区别是：雇佣合同是双方当事人自由协商来确立劳动关系；而劳动合同的自由协商性受到限制，即合同须以法定的关于劳动条件、劳动保护等为最基准的合同条款，否则，劳动合同无效。劳动合同是雇佣合同社会化的体现，目的在于消除现实社会中难以实现的非实质性的平等，使经济力量薄弱的一方当事人，主要是被雇佣者或劳动者，得到较多的保护，从而真正实现合同的平等性。
雇佣合同是指双方当事人约定在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳动，他方付给报酬的合同。对于雇佣合同，大陆法系不少国家直接在民法典中加以规定，而英美法系国家则多在诸如雇佣法等特别法及判例法中加以规定。我国有关雇佣合同的法律由单行法（例如《城乡个体工商户管理暂行条例》）、有关司法解释（例如最高法院1988年10月14日关于雇佣合同的批复）等规范构成。1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》在起草过程中，曾将雇佣合同列为专章。后有专家建议我国还将起草《劳动合同法》，如果除去劳动合同的内容，仅保留雇佣合同部分并做为专章规定则失去了其代表性，故后来在草案中删去了有关内容。但能够看出，劳动合同
6
与雇佣合同由两种不同的法律部门，即劳动法和民法来分别调整。
劳动合同与雇佣合同的主要区别在于： 1．主体不同
民事法律关系的主体，是指参加民事法律关系、享有民事权利并承担民事义务的人。这里的“人”包括自然人、法人。国家作为整体在一定情况下也是民事法律关系的特殊主体。民事法律关系的主体是不特定的，既可以建立在自然人与自然人之间，也可以建立在自然人与法人之间。国家在参与民事生活与自然人或法人建立民事关系时，也是以平等人格出现的，这是民法的特性使然。劳动法律关系的主体是指劳动权利义务的享有者和承担者。这个主体是特定的。一般说来，一方是劳动者，另一方是用人单位。在劳动法律关系建立之前，双方是民法上的平等主体，彼此人格独立，基于意思自治可以相互选择。但是劳动法律关系一旦确立，劳动者成为劳动力的提供者，用人单位则成为劳动力的管理者、使用者，主体双方具有隶属性，在生产劳动时，劳动者要听从用人单位合法的指挥和管理。
2．内容不同
民事法律关系的内容，是民事主体所享有的权利和所承担的义务。这种权利义务的体现是民法所调整的社会关系在法律上的直接表现，从实现权利角度来说，具体体现为物权、债权、人身权，具有相对的广泛性。劳动法律关系的内容是劳动法律主体双方享有的权利和承担的义务。劳动法律关系的内容中，劳动权利是一条基本线索，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动岗位的权利，接受职业技能培训的权利，获得
7
劳动安全保护的权利等。但值得注意的是劳动法的产生和发展，是与权利本位向社会本位转型密切相关的，因此劳动权利与民事权利有了明显的区别。劳动权利是权利与义务融为一体，如劳动既是劳动者的权利，也是劳动者的义务；同时，由于国家从维护劳动者的生存权利出发，加强了对劳动关系的干预，使劳动权利的任意性有所改变，在一定程度上具有强制性和不可放弃性。例如最低工资制和劳动者休息权就是强制性的规定。
3．处理争议适用的法律不同
当事人因雇佣合同的履行发生纠纷时，法院处理此类案件所适用法律是《中华人民共和国民法通则》。当事人因劳动合同履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有《劳动法》对有关问题未规定时，方可适用《中华人民共和国民法通则》。
4．当事人权利义务不同
劳动合同的履行体现着国家对合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位规定了许多义务，如必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险等。这是用人单位必须履行的义务。而雇佣合同的雇主则无以上义务。
在实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同具有重要意义。近年来，由于外来务工人员增多、企业转制和结构调整，出现争议问题较多，我认为应区分情况予以分别对待：
下岗职工隐性就业，未与原单位解除劳动关系的，当其与新的用人单位发生争议时，应当按雇佣关系对待；离退休人员退出工作岗位后发挥余热再就业，虽然他与原单位已没有劳动关系，但是他已经享受了国家的养老待遇，新的单位无须为他
8
缴纳社会保险，因此发生争议应按雇佣关系处理。人事档案关系不能等同于劳动关系。目前存在着大量的劳动者离开原用人单位到其他单位劳动，但由于种种原因劳动者的档案还存放或滞留在原用人单位，这种情况应根据双方是否还存在劳动权利义务来判断。
外来务工人员在没有务工证或就业证的情况下，属于劳动关系还是雇佣关系，有两种不同的说法，一种说法认为该务工人员与用人单位的劳动属于非法劳动关系，因此不适用劳动争议处理程序，另一种说法认为非法劳动关系也是劳动关系，发生争议后应首先由劳动仲裁部门处理。笔者认为应按劳动合同关系处理，理由在事实劳动关系中将详细论述。
（二）劳动合同与集体合同的关系 1．集体合同的概念
集体合同又称团体协约、劳动协约、集体协约，是指双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、作息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。
集体合同是协调劳动关系、保护劳动者权益的重要手段。劳动关系的法律调整分为三个层次，首先是以强制性为特点的国家劳动法律、法规规定最低的劳动条件和劳动标准；其次是劳动合同体现在国家意志允许范围内的劳动者个人与用人单位的意志，确定劳动者和用人单位之间具体的劳动权利和劳动义务；再次是集体合同，规定集体的劳动条件和劳动标准，适用于全体劳动者和企业组织。由于立法的局限性，国家的劳动法律、法规只能规定合法的劳动条件和劳动标准，而不能根据每
9
个用人单位的实际情况规定合理的劳动条件和劳动标准。劳动者和用人单位在签订劳动合同时，由于双方经济地位和力量的不平等，难以实现真正的平等。而集体合同正是介于二者之间的规范，是劳动者借助于团体的力量，通过与企业协商谈判，达成充分有利于劳动者的协议，即规定合理的劳动条件，又通过签订集体合同改变个别劳动合同中的不平等内容。集体合同的内容不得低于国家规定的劳动标准和劳动条件，不得违背国家法律、法规的规定。同时，劳动合同规定的劳动条件和劳动标准不得低于集体合同的规定。
2．集体合同与劳动合同的区别
集体合同作为一种合同形式，具有一般劳动合同的共同特征，如订立合同的当事人地位平等，须双方协商一致签订，须以书面形式订立，应依法变更、解除、终止等。但集体合同与劳动合同有明显的区别，具体如下：
（1）集体合同与劳动合同的主体要求不同。劳动合同的主体（当事人）是作为个体的劳动者与用人单位，而集体合同的一方必须是工会组织或职工代表，另一方是用人单位。这就是说，劳动者个人不能与企业签订集体合同，工会组织或职工代表也不能代表某个劳动者与企业签订劳动合同。
（2）集体合同与劳动合同虽然都以劳动条件、劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项为基本内容，但是在具体规定这些内容时，规定方法、具体化的程度等方面有所区别。劳动合同的内容比较简单，因为象劳动者的工作时间、休息休假、劳动安全条件、劳动保护等方面的内容，
10
国家劳动法律、法规和政策都有直接的明确的具体的规定，劳动合同只要不违反这些规定即可，无须一一列明和规定。只有在国家劳动法律、法规和政策没有具体规定时，劳动合同才根据国家劳动法律、法规和政策规定的原则或精神，予以详细规定。集体合同调整劳动关系，内容全面、复杂，带有整体性，劳动关系的内容在法律法规中未做规定或只规定基本标准、基本原则或只有一些限制性规定的，以及个人劳动合同中的某些内容或问题未由法律法规规定的，集体合同都予以详细规定，如企业生产计划的完成和职工住房条件的改善办法等。
（3）集体合同与劳动合同签订时间不同。劳动合同签订于作为当事人一方的劳动者参加劳动、与用人单位建立劳动关系之前，作为劳动者个体与该用人单位建立劳动关系的法律凭据。集体合同签订于劳动关系运行的过程中，即产生于众多劳动者个体与企业建立劳动关系之后。
（4）订立集体合同与劳动合同的目的、作用有所不同。订立劳动合同的目的、作用，着重于建立劳动关系，维护劳动者个人和用人单位的合法权益；而订立集体合同，主要是为了改善劳动关系，加强劳动纪律，减少劳动纠纷，通过维护和保障企业职工的整体利益，来调动职工的群体积极性、提高劳动生产率。
（5）集体合同与劳动合同的效力不同。劳动合同只是对该劳动合同的签订者有效，对其他劳动者无约束力，对其他劳动合同也无影响力和约束力；而依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。
11
三、我国现行劳动合同制度中存在的几个热点问题及对策 （一）事实劳动关系问题
所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系。它是一种极不稳定的劳动关系，由于双方当事人的权利义务关系未以书面合同方式加以明确规定，往往导致劳动关系紊乱，劳动争议频繁发生，给社会和双方当事人都造成不必要的损失。而因事实劳动关系引起的劳动争议案件，往往成为劳动争议处理机关的棘手案件。
1．事实劳动关系的成因
事实劳动关系产生的主要原因有：一是法制观念淡薄，用人单位和劳动者不知道有《劳动法》，或者用人单位知道国家已颁布《劳动法》，但主观上不重视而忽视了与劳动者签订劳动合同；二是有的劳动者想签订劳动合同来保护自己的劳动权利，又担心用人单位借故辞退自己；三是有的用人单位为了随意侵犯劳动者的劳动权利，规避《劳动法》，故意不与劳动者签订劳动合同；四是用人单位和劳动者在劳动合同期满后未续订劳动合同，仍然维护双方的劳动关系；五是以其它合同代替劳动合同，即在这些合同中双方规定了涉及劳动权利与义务方面的条款，如在某些租赁合同、承包合同、兼并合同中规定职工的安置意见和待遇问题；六是劳动合同必备条款欠缺或内容、主体等违法，但用工事实存在，且双方的劳动权利和义务已实际履
12
行。
2．对事实劳动关系的认定及处理
发生争议后，对事实劳动关系不能简单地认定为无效劳动合同。我国《劳动法》第16条、第19条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。我国境内的任何类型的用人单位招收职工，必须与劳动者签订书面劳动合同。劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的法律依据。依照《劳动法》第16条、第19条的规定，书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。《劳动法》第18条规定了两类劳动合同无效：一是违反法律、行政法规的劳动合同；二是采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》也规定了“职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效的劳动合同”。该意见第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供有偿劳动，适用《劳动法》。”该条规定与前面介绍的《劳动法》内容是相矛盾的。这里有两个问题。一方面，如果宣告事实劳动合同无效，机械比照其他无效经济合同和民事合同的方法处理，往往给用人单位制造规避劳动法律的借口，诸如不支付劳动报酬和缴纳劳动保险费用等；另一方面，若对事实劳动关系加以认定，补签劳动合同和补办其它手续，从而将原来的非法用工变成合法用工，那么对于补签的劳动合同是否具有溯及既往的效力问题，现行法律和法规并无明确规定，非法用工期间劳动者的合
13
法权益也往往被用人单位忽视或侵犯。
对于事实劳动关系的处理，目前有两种不同的观点。一种意见认为，应将劳动者与用人单位因事实劳动关系发生的争议按劳务合同处理。一种意见认为，应按照《劳动法》的立法本意和合理、合法的原则，依照劳动部门作出的有效解释，进行处理。笔者同意按后一种方法处理。在实践中发生的一些纠纷，按这种方法处理也会取得更加实际的效果，以往的传统做法，往往过份强调了两者的区别，实际上两者在意思表示的合意、内容的法定性、已履行部分的处理方式等方面的差别并不大。
劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条明确规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”根据该条规定，对这类事实劳动关系应认定为有效，双方应及时办理续订手续。对于口头劳动关系的处理，劳动部办公厅在给江苏省劳动局的复函（劳办发［1994］94号）第4条中规定：“对于事实劳动关系当事人之间发生劳动争议，劳动争议仲裁委员会应根据《劳动争议处理条例》第二条规定情形予以处理，在处理这类争议时，首先应督促双方当事人依照国家和地方法律、法规的规定签订、续订或终止劳动合同；同时要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中应承担的责任。在此基础上，劳动争议仲裁委员会可按照补签的劳动合同和争议的具体情况及形成事实劳动关系责任大小，予以妥善处理。”由此可见，对于这类事实劳动关系的处理，亦不
14
是一概认定为无效，而是首先责令双方当事人补签或终止合同，然后再根据补签或终止的劳动合同视情况予以妥善处理。可以说劳动部办公厅如此规定，兼顾了用人单位和劳动者双方的利益，尤其对事实劳动关系形成中的无过错方进行了保护，便于双方严格按照《劳动法》的规定确立劳动关系，有利于《劳动法》的贯彻实施。因为现在有相当多的劳动者还得不到《劳动法》的有力保护。劳动者与用人单位产生劳动争议后，能够从劳动关系建立之初即得到《劳动法》的救济，这将从客观上杜绝某些用人单位不愿签订劳动合同，想以此规避《劳动法》的企图，从而更好地保护劳动者的合法权益。
3．事实劳动争议处理中举证责任的承担
由于形成事实劳动关系的情形各异，对发生争议后双方责任的承担较难把握，这就牵涉到举证责任分担的问题。由于劳动争议案件没有相应的程序法，最高人民法院规定应适用《中华人民共和国民事诉讼法》，但因事实劳动关系双方地位的不完全平等性，《中华人民共和国民事诉讼法》谁主张谁举证的证据制度无法适应劳动争议诉讼的需要。因此根据公平原则，有必要在事实劳动关系争议案件的审理中采用特殊的举证责任分担办法。一是采取举证责任倒置方法。因为在劳动争议案件中，作为原告的劳动者凭其个人力量，往往无法收集到有效的证据，证据绝大多数掌握在用人单位手中，比如工资、用工档案；又比如用人单位的制度、考勤簿等等，劳动者一般无法提供，而由用人单位提供，则要方便得多。此外，用人单位和劳动者所处的地位也不同，被管理的劳动者处于被动和弱者地位。许多
15
知情者还要在用人单位工作，即便知情也不愿作证，而用人单位在这方面就有更多的便利条件。因此，根据案件的具体情况，可适用举证责任倒置，以使双方责任负担公平合理。二是适用推定原则，《劳动法》颁布实施后，劳动部先后联合农业部、国家工商局、全国个体劳动者协会分别发出了《关于乡镇企业实行劳动合同制度的通知》（1996年6月27日）、《关于私营企业和个体工商户全面实行劳动合同制度的通知》（1996年5月4日），地方各级劳动部门和政府有关部门也先后发文至各用人单位，要求建立劳动合同制。用人单位应当知道国家现在所实行的统一的劳动合同制度，而相对来说，作为劳动者个人却未必知道。尤其我国劳动力相对过剩，劳动者普遍珍惜自己来之不易的就业机会，只要能工作，比较苛刻的条件他们也能忍受。因此有关劳动合同不签订的责任，应推定为用人单位负主要责任。
虽然事实劳动关系的存在有悖于我国正在实施的统一的劳动合同制，但“由于劳动者处于弱势地位，立法者应当努力淡化通过劳动合同产生的劳动关系与事实关系在实际后果上的差别，以扩大劳动法的适用面。”[4]笔者认为，由于我国近阶段劳动用工的特点，对于事实劳动关系还必须加以法律保护，应当鼓励广大劳动者勇于拿起法律武器，自觉维护自己的合法权益；同时也应加强制度方面的建设，一是明确规定用人单位与劳动者签订书面合同的期限，如可以规定在劳动者进入用人单位一周内双方应签订劳动合同；二是建立劳动合同登记和申报制度，用人单位应建立登记簿，在劳动合同签订后应及时到劳动行政
16
部门登记备案；三是将事实劳动关系按无固定期限劳动合同处理。对那些不愿签订劳动合同的用人单位，也要使其增强法制意识，追究其违反劳动法规定的责任，真正体现出责权利的统一。
（二）劳动合同单方解除中存在的问题及对策
劳动合同的解除是劳动合同当事人提前消灭合同关系的一种法律行为，是当事人阻却合同存续的一种意志行为。通过解除行为，使具有法律效力的劳动合同在合同期限界满之前自解除之时失去效力，从而实现主体特定的目的。由于劳动者单方法定解除劳动合同和约定解除劳动合同中存在问题比较典型，这里将重点论述。
1．劳动者单方法定解除中存在的问题及对策
（1）预先辞职。《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”从本条立法要求看，此为预告辞职。预告辞职是指劳动者由于自身原因可以自由提出解除劳动合同，但须经预先通知用人单位才可单方解除劳动合同。也就是说，劳动者可以无条件预先辞职，即劳动者有权出于自身的原因提出解除劳动合同，与用人单位的行为无任何关系。对本条的理解，可以包含如下几个方面的认识：第一适用范围宽泛。劳动者行使单方解除权无须任何实质条件，只要劳动者是出于个人意愿则无论是由于劳动者认为用人单位的工作环境不适合自身特点或需要，还是劳动者又找到了更好的工作，亦或用人单位有违反劳动合同约定的事实，均
17
可适用单方解除权。第二，劳动者择业权得以具体化。择业权是劳动法规定的劳动者享有的一项基本权利。《劳动法》第３１条之规定恰恰是该项权利的体现，便于劳动者最大限度地发挥其自身才能，亦有利于社会经济发展对人才之需要。第三，劳动者单方解除权虽无实质条件限制，但应对由此产生的法律后果承担相应责任。《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”因而，作为劳动者在行使单方解除权时，实际上亦承担由此产生的侵权责任和违约责任。第四，通过预先期限的决定，使用人单位获得必要的准备时间，避免人员变动影响其生产经营活动，劳动者也可以利用这一时间重新选择新的用人单位。
（2）随时辞职。《劳动法》第32条规定：“有下列情形之一的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”从本条规定看，此为随时辞职，是指劳动者依照法律规定，在通知用人单位的当时就可解除劳动合同。随时辞职有别于预先辞职，预先辞职要求劳动者须提前通知用人单位，如果发生违反劳动合同的情形，尚需承担由此产生的法律责任。而随时辞职，劳动者则无须提前通知，并且不必承担任何责任。对本条的理解，可以有几方面认识：第一，在劳动合同签定后的试用期限内，劳动者虽然与用人单位产生劳动法律关系，但是劳动者仍然有选择权，这一点也正是劳动
18
者自主择业权的具体化。第二，用人单位侵犯劳动者的人身权益，劳动者当然可以行使单方解除权，所谓“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意愿支配自己的身体活动的行为；所谓“暴力”是指直接以身体强制手段强迫劳动者为用人单位服务。第三，用人单位违约，未支付劳动报酬或提供劳动条件。从合同理论上来说，此为根本违约，导致合同目的不能实现。在此情况下，劳动者没有生活来源将难以维持劳动力的再生产，或不能进行生活，安全得不到保障。对此，劳动者当然可以随时解除劳动合同，而不必提前通知对方。
从合同法法理来看，此类规定实际是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。《劳动法》做此项规定的目的，我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。当前我国就业机制、社会保障制度尚未健全，劳动者的择业观念和能力还有待提高的情况下，《劳动法》第31、32条规定劳动者可以行使单方解除权，对于保障劳动者的劳动权乃至生存权很有必要。但从发展的观点看，笔者认为这一做法很值得商榷。
一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不是被强迫去做他不应该做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除劳动合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使
19
此项权利，这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用，特别是在“跳槽”现象普遍的今天，如果任由用人单位的员工特别是某些掌握专门技术的高级人员行驶单方解除权，虽然用人单位有30日准备，但此类人员有时在短期内很难找到，一个关键人员的辞职，有时会导致整个企业陷于瘫痪。同时，用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”对劳动者的培训投入信心不足，这会极大的限制劳动者素质的提高和企业的长期发展。从而可以看出这一权利的授予有意无意的损害了劳动合同另一方当事人——用人单位的利益。换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。“劳动者利益和资本所有者利益是我国劳动法保护的双重法益，只是因为劳动者在劳动关系中常常处于不利的弱者地位，劳动法才对其进行重点保护。重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡，决不是以牺牲资本利益单方面追求劳动者的利益。否则，劳动法的调整就会矫枉过正，重点保护也就违反了平等、公平的正义基础。”[5]
依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效力。然而，一个基本的法律原则是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更和解除。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在
20
的依据，也表明合同的解除必须具备一定的条件，否则便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。
劳动法规定的劳动合同，从时间上可以分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见。依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可以推知，有固定期限的劳动合同是指双方当事人已经明确约定合同有效起止日期的劳动合同。就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确约定了合同的履行期限，基于合同法原理，既是约定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同系属违约，应当承担违约的责任。但是《劳动法》不附加任何条件赋予劳动者单方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性（只需提前30日书面通知即可），这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：一方面基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同应承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。根据劳动合同不得提前解约是劳动者应负担的义务；而根据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权）。那么，提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位
21
却不能约束劳动者，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态。劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这也将使用人单位始终面临劳动者单方解除合同的缺员威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》的规定相违背。
综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但其行使，须受法律的严格限制，须符合法定的条件。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。[6]笔者意见是，我国应参照国际通行做法同国际接轨，限制有固定期限的在预辞职中的单方解除权，从而即保护劳动者利益的同时也兼顾用人单位的合法权益。
2．劳动合同的约定解除
劳动合同依法成立后，如果当事人要提前解除合同，除依据《劳动法》第25-27条、31条、32条规定的解除（法定解除）之外，还可以约定解除。在实践中，劳动合同双方约定单方解除条件的情况亦时有发生，由此引发的争议如何处理也有一定争议。
（1）单方解除劳动合同的条件能否约定。对于是否允许劳动合同当事人约定单方解除劳动合同的条件，学界有三种不同意见：一是我国《劳动法》已规定了应当解除条件的情形，不应该允许当事人另外约定解除的条件；另一种意见认为，依据合同意思自治的原则，应当允许劳动合同双方就单方解除合同
22
的条件自由约定，不应加以限制；第三种意见是允许劳动合同双方就单方解除条件进行约定，同时应对约定的条件加以必要的限制。笔者同意第三种观点。理由在于：一是《劳动法》第19条第一款规定了劳动合同必备的七项条款，其第二款规定，劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。这是合同法意思自治原则在劳动合同立法中的具体体现；二是我国《劳动法》虽然没有明确规定双方当事人可以约定解除合同，但也没有禁止性的规定。同时由于无固定期限劳动合同的存在，使劳动合同在相关的情形下即可解除。如可以约定解除条件，对无固定期限劳动合同的解除条件是一种补充。这种情形在国外发达国家也有相应的立法例。如《意大利民法典》第2110条规定，在提供劳务者发生工伤、患病、怀孕或分娩的情况下，如果法律［或行业规则］没有规定相应的保障或扶助措施，则应当在特别法、［行业规则］、惯例或者按照公平原则确定的时间和范围内继续向提供劳务者支付工资或者给予补助。在前款规定的情况下，在经过法律、［行业规则］惯例或者按照公平原则确定的期限后，企业主有权根据本法第2118条的规定解除契约。[7]由此可见约定解除有其存在的合理性。
（2）对约定解除应进行必要的限制。第一，根据《劳动法》的立法宗旨，保护劳动者的合法权益是《劳动法》的首要任务，体现了立法对在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的侧重保护。劳动合同可以约定单方解除条件，但不得因此侵犯劳动者的合法权益。第二，双方约定解除条件不能违背法律的相关规定，否则即形成了所谓的“弃权条款”——即在实践中，用人
23
单位往往在签订劳动合同时要求劳动者与其签订确认放弃无条件预告解除权的“弃权条款”。这种通过劳动合同约定条款对《劳动法》第31条进行限制的做法，在司法实践中颇有争议。一种观点认为，这种限制从理论上讲是违法的，法律明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制，而只能通过立法途径解决。另一种观点认为，只要是劳动者出于真实意思表示自愿放弃无条件预告解除权，并不是出于欺诈或重大误解而签订此项“弃权条款”，法律应确认其效力，而没必要加以限制。
“弃权条款”的约定，对于保持劳动关系的相对稳定，对于促使劳动者关心用人单位和增强责任感，对于用人单位消除疑虑、增加培训投入、合理扩大再生产都有积极意义。但由于劳动者在劳动关系中处于弱者地位，加之就业竞争激烈，在就业时的选择余地很小，处于被动地位，往往会迫于就业的压力或因为签约的经验不足而被迫或盲目接受一些于已不利的“弃权条款”。可见“弃权条款”与《劳动法》第31条的规定存在尖锐冲突。综合以上因素，我认为还是从立法的途径解决较为稳妥。“由于劳动者是在法律地位不平等、信息量不够的情况下与用人单位启动了兼有人身性质和隶属性质的劳动关系，这一劳动关系具有复杂性，决不是一纸合同书可以涵盖的。”[8]
3．单方解除劳动合同后的经济补偿
所谓解除劳动合同的经济补偿是指解除劳动合同后，用人单位依法一次性给付劳动者经济上的补助费用。实行解除劳动合同经济补偿制度，是为了使劳动者在被解除劳动合同后、寻找新的工作以前，其基本生活开支有必要的保障，或者继续治
24
疗疾病有必要的费用。经济补偿的实质是用人单位依法对劳动者提供必要的社会保障。用人单位给劳动者的经济补偿主要包括两个方面：一是生活补助费；二是医疗补助费。劳动者的劳动权是宪法赋予公民的生存权的最基本的构成部分，劳动者的择业自由权是劳动法赋予公民的基本权利。解除劳动合同，就可能处于失业和生活来源、医疗费无着落的状态。基于宪法、劳动法对公民生存权、劳动权保护的需要，法律要求用人单位在解除劳动合同时，必须给予劳动者一定的经济补偿，以保障劳动者的合法权益。但并非所有被解除劳动合同的劳动者都可以享受用人单位的经济补偿。
（1）单方解除劳动合同的经济补偿的内容。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的，按一年的标准发给经济补偿金。用人单位如逾期给付，则除应补发经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。
（2）试用期内解除劳动合同的经济补偿问题。对于劳动者行使法定解除权而解除劳动合同，用人单位是否给予经济补偿问题，《劳动法》未作明确规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第40条规定：“劳动者依据《劳动法》第32条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按劳动者的实际工作天数支付工
25
资。”根据此项规定，在试用期内劳动者即时辞职，用人单位可不支付经济补偿金。
从《劳动法》第32条列举的三种导致劳动合同解除的原因看，除在试用期内劳动者解除劳动合同外，其他两种情形均是因用人单位的严重过错和违约行为而导致劳动者即时解除劳动合同。根据《劳动法》的立法精神，这种情况不能免除用人单位履行支付经济补偿的义务。
总之，在法定解除的情况下，如果非因劳动者过错，由一方行使法定解除权而解除合同的用人单位即应支付经济补偿金。据此，约定解除合同的补偿金，应按如下方法确定：一是如果合同约定，用人单位因劳动者的过错可以单方解除劳动合同的，用人单位行使解除权时，不承担经济补偿义务；二是如果合同约定，用人单位因劳动者工作能力低下等客观原因可以单方解除劳动合同的，用人单位行使解除权时，应承担给付经济补偿的义务；三是如果合同约定，用人单位因自身方面的原因可以单方解除劳动合同的，用人单位行使解除权时，应承担给付经济补偿的义务；四是如果合同约定，劳动者因用人单位的某种过错可以单方解除劳动合同的，劳动者行使解除权时，用人单位应承担给付经济补偿的义务。
除了上述关于约定解除时给付经济补偿的条件外，约定解除经济补偿的发放标准也是必须明确的问题。根据约定解除劳动合同的实际情况，一方面，由双方协商经济补偿标准，但不能明显低于法定解除时的经济补偿标准；另一方面，如果用人单位和劳动者未就经济补偿标准约定，而当事人又系单方行使
26
约定解除权解除合同是符合给付经济补偿的条件的，则应根据法定解除时的经济补偿标准予以补偿。
（三）关于劳动合同中的试用期问题
所谓试用期，是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定的，劳动者在用人单位进行试用工作的时间。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。”试用期是用人单位和劳动者在签订劳动合同时，为了相互了解、选择而约定的考察期。对用人单位来说，订立劳动合同规定试用期，可以通过试用期考察职工是否符合录用条件；对试用人员来说，可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况，提供的工作是否与自己的兴趣、爱好、特长相符。一方发现实际情况与对方介绍的情况不相符时，均可以在试用期内依法解除劳动合同。试用期的规定，是劳动合同其他条款的实施能否得以保障的前提，是订立劳动合同双方当事人的权利、义务得以正常实现的有力保障。
1．当事人约定试用期的条件
按照劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第19条规定：“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转轨过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期”。该条款规定过于笼统，很容易造成执行过程中的误解。对于再次就业的原固定工转签劳动合同问题，不能一概而论，应视具体情况而规定。这里，有几个因素应当考虑。一
27
是再次就业换工种或换工作单位的劳动者，由于用人单位与劳动者互不了解，需要有一个相互考察的过程，因此有必要在劳动合同中约定试用期；二是如果劳动者再次就业是在原来的企业或单位的，而且是仍然从事原工种或工作的，并且两次就业间隔的时间不长，双方当事人的客观条件也没有重大变化，由于双方当事人已经相互了解，也就没有必要在劳动合同中约定试用期；三是在固定工进行劳动合同的转轨过程中，用人单位与原单位签订劳动合同，如果涉及到调换工种或工作，也有必要签订试用期。这样才能充分体现劳动合同双方的双向选择权；四是对劳动合同期满双方当事人续订劳动合同的情况，如果涉及到劳动合同条款之一，如工作任务发生变化、调换工种或安排其他工作的，也应约定试用期。
2．试用期应约定的期限
我国《劳动法》第21条规定：“试用期最长不得超过六个月”，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第3条规定：“劳动合同在六个月以下的试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”可在现实中，存在不少用人单位利用试用期损害职工利益的情况。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇，一些用人单位特别是外商企业，在劳动合同中约定六个月的最长的试用期，然后对新招职工只使用六个月，在试用期满之前，借故单方解除劳动合同，事后重新招用职工，以求达到减少开支的目的。在这
28
里用人单位利用规避法律的手段明显侵犯了劳动者的合法权益，理应承担赔偿责任。但如果认定用人单位违约，在实践中有一定难度。笔者意见是在约定试用期时要严格依照有关法律和规章执行，并制定相应的惩则，如果用人单位关于试用期的约定违背上述条款，则不仅应承担违约责任，还应受到相应的行政处罚。
3．试用期与见习期的关系问题
这个问题是专门针对大中专毕业生而言的。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定最长不超过六个月的试用期。”第32条第一款又规定：“试用期内劳动者随时可以通知用人单位解除劳动合同。”与此同时，第25条第一款同样赋予用人单位在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，可以与其解除劳动合同的权利。这些在试用期内可以解除劳动合同的规定，其适用对象应当包括《劳动法》调整范围内的大中专以上毕业生。然而人事部门在《人才流动规定》和《高校毕业生见习办法》中载明：大中专以上毕业生到单位报到后应当有一年的见习期。对见习期满考察不合格的予以降级使用，对表现特别不好的可以“辞退”。这些政策规定如果在企业使用，显然是违反劳动法的。在实际工作中，由于人事部门执行依据的矛盾，出现了两种情况。一方面大中专以上毕业生想在试用期内提前与企业解除劳动合同而执行不了，另一方面企业对在试用期内被证明不符合录用条件的大中专以上毕业生也解除不了劳动合同，对其难以处理。尤其在当前情况下，人才流动速度加快，争议也越来越多。是按人事政策处理，还是按《劳动法》调整，
29
这个问题无法回避。现实中，笔者认为，比较可行的解决办法是：大中专以上毕业生在试用期内提出解除劳动合同的，企业应予办理解除劳动合同的相关手续，这项权利在毕业生。若企业不予办理而向仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应支持该人的请求。过了试用期，而在见习期内提出解除劳动合同的，应按《劳动法》第31条的规定办理。如果存在违约的情形，则应由违约方承担违约和赔偿责任。至于在试用期内被证明不符合录用条件的大中专以上毕业生，企业是否解除劳动合同，这个权利完全在企业，任何部门无权干涉。一旦企业作出解除劳动合同的决定，而当事人不服申请仲裁或诉至法院的，仲裁部门和法院如果认为证据确凿、事实清楚，就应当维护企业的决定。见习期内企业如何与大中专以上毕业生解除劳动合同，不应当沿用传统的人事政策，而应严格按照《劳动法》的规定。
（四）关于企业商业秘密的保护问题
我国实行改革开放政策带来了社会主义市场经济的建立，同时也带来了社会劳动力的大流动，而劳动力流动又为劳动者擅自跳槽泄露商业秘密，某些用人单位趁机“挖墙角”获取商业秘密提供了可乘之机。大量的公有制用人单位技术人员、经营管理人员和高级管理人员纷纷流向沿海经济发达地区；一些私营企业、乡镇企业和外商投资企业不惜重金挖取公有制企业中有用之才。这类人才利用其原先所掌握的技术、经营秘密作为见面礼披露给新企业使用，致使原企业之竞争优势大打折扣，经济上损失惨重。此外，离职劳动者利用原企业的商业秘密另起炉灶、自行创业的现象亦相当普遍。
30
我国《劳动法》第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。史尚宽认为，秘密义务谓受雇人有不泄露其所知商业雇佣人之营业或制造上秘密之义务。雇佣人于商业或技术上以不使其他第三人知其内容与利益之事，为受雇人应守秘密之事项。[9]《劳动法原论》那么什么是劳动法上的商业秘密，商业秘密如何界定以及如何防止商业秘密被不当使用等，均有必要加以分析、研究。
1．什么是商业秘密
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术秘密和经营秘密。由此可以看出，《劳动法》上的商业秘密概念与《反不正当竞争法》规定的商业秘密概念同一。这一定义表明，商业秘密包含两项基本内容：一是技术秘密，如技术方案、方法、技巧、产品秘方、技术情报和资料等；一是经营秘密，如技术转让、质量控制策略、供货渠道、市场信息、经营手段等。同时商业秘密还应具有秘密性、价值性、实用性和独特性四个特征。所谓秘密性即一件技术信息或经营信息不为公众所知悉，主要是指商业秘密持有人必须有主观上的保密意愿和必须实际采取了保密措施；所谓价值性，是指某一技术信息或经营信息必须是有商业上的价值、能为持有者带来经济利益；实用性则是指技术信息或经营信息能在商业上制造或使用，并且能够产生积极的效果；独特性是指某一技术信息或经营信息与持有者的技术信息或经营信息相比较有显著的不同，具有独特的内容和价值。凡不符合上述四个特征的技术信息和经营信息不具有商业秘密
31
的属性，不仅不受《劳动法》保护，而且也不受《反不正当竞争法》保护，任何公民和单位均有权获知使用。
为维护用人单位的利益，《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条还规定：“劳动者有违反本法规定的条件解除劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项的行为，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
2．关于侵犯企业商业秘密的认定标准
在实践中，对什么是企业的商业秘密一般容易理解，但劳动者，尤其是解除劳动合同的劳动者什么样的行为构成侵犯商业秘密，却是一个不好界定的的难题。由于商业秘密具有非独占性，即它不排除他人合法研制、开发该项技术。原用人单位往往难以证明其离职员工及其工作的新用人单位存在侵犯商业秘密的行为，同时寻求法律救助的成本亦过于高昂。如何正确界定离职职工行为是否属于法律所禁止的侵犯商业秘密行为呢？现在通行的说法有三种：
一是看原用人单位是否对下岗职工有明确的保守商业秘密的要求。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱或其它不正当手段侵犯商业秘密；（二）披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”由此可见，认定离职劳动者使用企业商业秘密的行为是否为法律所禁止的行为，应主要看是否符合第
32
三款的条件。一般来说，掌握企业商业秘密的尤其是掌握较高技术含量商业秘密的劳动者人数较少，企业应与这些劳动者签订明确的保密合同，或者规定具体的保守商业秘密的要求，特别是在这些掌握了企业商业秘密的员工解除劳动合同时更应做出明确的规定。如果劳动者与用人单位没有对解除合同劳动者作出保守商业秘密的要求，即使是劳动者使用了商业秘密，亦不宜认定为劳动者侵权。但如果劳动者采用盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密则不但构成侵权、承担赔偿责任，而且可能触犯我国刑法第219条的规定，受到刑罚的相应处罚。
二是看劳动者侵权的行为是否过当。即使是企业与劳动者之间有合同约定和用人单位有保密的要求，劳动者违约使用了商业秘密也不宜轻易地认定为劳动者的行为构成法律上的侵权并由劳动者承担相应的法律后果。对这个问题笔者认为应本着实事求是的原则，根据实际情况加以分析。主要应看职工个人的行为是否过当，这须从两个方面来考虑。首先看劳动者经营的规模。如果劳动者利用其掌握的专长并且完全是为了解决下岗后的生活问题而从事规模相当小的生产经营，不足以对原企业的生产销售造成影响的，一般不宜认定其行为构成侵权。但是如果下岗职工处于牟利的目的，利用掌握的企业产品配方、制作工艺等核心商业秘密，开展一定规模的经营，采用诸如压价之类不正当手段争夺销售渠道等，则应认定其构成侵权。
三是看劳动者使用商业秘密的目的。如果劳动者出于牟利的目的将企业的商业秘密卖给他人，或者出于不满情绪，将企
33
业的商业秘密故意泄露给企业的竞争对手，或者以所掌握的产品配方、设计程序、制作工艺等商业秘密作为股份与他人合伙经营，并且实际使用了商业秘密的，只要有上述情形之一，都应认定为是侵权行为。
3．对侵犯商业秘密行为的防范
依各国商业秘密法之通则，劳动者在职期间有义务保守其所知道的企业的一切商业秘密。史尚宽在其《劳动法原论》也论及，秘密义务有依法规或特约使受雇人负此义务。然虽无此项法律、法规或特约，劳动契约之本质亦有此项义务。[10]企业为保护其商业秘密，通常与劳动者签订保密协议，明确规定无论是在任职期间抑或离职后的一定期间内，均负保守企业商业秘密的义务。但是运用保密协议往往不能充分、有效地保护商业秘密，其原因在于，保密协议在于禁止劳动者在任职期间或离职后披露、使用原企业的商业秘密，但保密协议本身无权禁止职工在离职后自营或者为他人经营与其原企业同类的营业。而离职劳动者的竞争行为恰恰是商业秘密侵权的主要根源，因为劳动者一旦从事与原企业有竞争关系的企业，他在利益的驱动下，极有可能披露或使用原企业的商业秘密，造成原企业的重大损失。保密协议应该说对保护商业秘密具有很大的局限性。相比之下，竞业禁止协议是一种更高水平的保护方法。
什么是竞业禁止呢？它是指作为商业权利人的企业与掌握商业秘密的劳动者签订协议，约定劳动者在离职后一定期间内不得自营或者为他人经营与其原任职企业同类的业务活动。它是一种推定损害存在事先防范的制度，其优点在于权利人（原
34
用人单位）无须证明是否离职劳动者已披露或使用企业的商业秘密并造成实际损失，只要劳动者在离职后的约定期限内自营或为他人经营了与原企业具有竞争关系的营业，该竞业行为即视为违约，其对原企业商业秘密的侵害即由此推定成立。
竞业禁止协议的运作要求，是对劳动者的择业权加以限制。而择业自由和合法竞争，是市场经济条件下劳动者生存权的表现形式。竞业禁止协议所限制的，正是劳动者的基本权利。因此竞业禁止协议对劳动者劳动权和择业自由权的限制，即要依据法律规定，又应公平合理。
笔者认为可行的做法是：
一是竞业禁止条款约定保护的商业秘密是重要的商业秘密，不是劳动者所掌握的一般知识、技能、经验的有关信息。如果有关信息为企业经营所特有，在行业内未被普遍获知，或不能从业内人员一般技能中推导出来，就可以构成商业秘密。
二是适用主体的限制。签订竞业禁止协议的对象往往不是企业的全体职工，一般不包括临时工、普通工人。原因在于普通工人一般没有机会接触企业的商业秘密，并且这些人离职后在就业市场地位较低，对弱者进行竞业限制可以说违反公平原则。通常竞业禁止协议运用的主体是有可能掌握商业秘密的技术人员或管理人员，高级研究开发人员、技术人员，一般技术人员和关键岗位的技术工人，计划和调度人员，市场营销人员、财会、秘书等。
三是应明确规定离职劳动者禁止从事的竞争性营业的范围。可以从技术、产品、服务对象等方面明确加以约束。
35
四是应明确约定竞业禁止的时间。竞业禁止的初衷是对职工的劳动权加以合理限制。由于商业秘密在经济上产生效益的期限不可能永久延续，任何技术秘密和经营秘密都有周期性。我国劳动部有关规定的期限不得超过三年。《意大利民法典》第2125条第二款规定，限制经理级人员进行竞业竞争的业务期限不得超过五年，对其他人员的限制不得超过三年。在约定的期限超过上述限制规定的情况下，应当削减。[11]
五是应约定离职劳动者在一定的地域范围内，不得进行竞争。确定的地域范围应根据企业的业务范围，经济、技术实力及市场占有率来合理确定。
六是应明确约定在竞业禁止的同时，用人单位对劳动者的经济补偿标准和相应金额。用人单位在要求劳动者履行禁止竞业约定时，必须以经济补偿作为代价来做为保守商业秘密的条件，这样方为公平合理。劳动者遵守竞业禁止条款和用人单位支付代价的履行，应贯彻用人单位支付在先的原则。也就是说，只有用人单位支付了相应的代价后，劳动者才负有履行和保守商业秘密的义务。
（五）职工下岗协议与劳动合同的关系及下岗引起的劳动争议的处理
“下岗”是特定历史条件下，具有中国特色的特定称谓。根据劳动和社会保障部等部门的文件《关于加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》的规定，国有企业的正式职工（不含从农村招收的临时合同工），以及实行劳动合同制以后劳动合同期未满的合同制职工中，因企业生产
36
经营等原因下岗，但尚未与企业解除劳动关系，没有在社会上找到其他工作的人员。下岗协议，是下岗职工与再就业服务中心之间就下岗期间双方的责任、权利和义务协商确立的书面契约。它主要包括协议期限、基本生活费的发放、社会保障费的缴纳、双方的责任、协议终止和解除的条件、双方约定的事项等内容。
1．下岗协议的特征
（1）主体的特定性。下岗协议的主体一方是下岗职工，另一方是再就业服务中心。这一特定性表明下岗职工是劳动者中的一部分特殊群体，而再就业服务中心是企业这一独立法人的新设机构。
（2）下岗协议具有救济性。下岗协议不体现劳动者提供劳动，用人单位支付报酬的有偿特性，而是就下岗职工处于准失业状态时，由国家、社会和企业提供生活保障金。
（3）下岗协议有要式性。按照国家规范性要求，下岗职工必须先进再就业服务中心，并以书面形式订立协议。该协议的内容也有专门性文件规定，这些要求在形式上必须具备。
（4）下岗协议具有暂时性。下岗协议原则上不超过三年，超过该期限，职工则从再就业中心进入社会。
2．下岗协议与劳动合同的关系
（1）下岗协议与劳动合同的联系。从现有法律和政策角度看，下岗协议是劳动合同变更的产物，是当事人双方对已经订立的劳动合同依法进行补充和修改。关于变更，《劳动法》虽未作出列举性规定，但根据其精神和实践，一般产生于以下四种
37
情况：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原来的合同无法履行的；企业转产或调整生产任务，致使劳动合同无法履行的；订立劳动合同时所依据的法律起变化，原劳动合同相关内容需修改补充的；劳动合同履行过程中，出现了不可抗拒、不可预见的情况，致使原劳动合同无法履行的。正是基于这些原因，为了适应新的情况，保证原劳动关系的延续，采用变更相应条款的办法，使原劳动合同得以继续履行。下岗协议是劳动合同的一种特殊的变更形式，并不同于一般变更的在岗情况下就岗位、报酬等情况作出新的约定，而是劳动者脱离生产岗位情况下的一种变更，其实质在于原劳动合同的主要条款均作了新的约定和替代，范围比前者更广泛。但是，这种特定的改变并不意味着原劳动合同解除条件出现，仍属于变更的范畴。因此可以说劳动合同是下岗协议的母体和前提，下岗协议是劳动合同的附件和变通。劳动合同包含下岗协议，下岗协议从属于劳动合同。
（2）下岗协议与劳动合同的区别。第一，主体不同。下岗协议的主体是下岗职工与再就业服务中心，劳动合同的主体是劳动者和用人单位，这是两者最主要的区别。第二，期限不同。下岗协议期限原则上不超过三年，劳动合同的期限则有固定期限，无固定期限和以完成一定工作为期限三种。第三，依据不同。下岗协议依据的是规范性文件，劳动合同依据的是《劳动法》。第四，内容不同，下岗协议的内容主要有基本生活费、社会保险费等条款，劳动合同则主要是劳动法第十五条规定的七项必备条款。
38
3．下岗引发的劳动争议的处理
因下岗引起的劳动争议主要包括三个方面：一是因确立下岗劳动关系引起的争议，也就是因是否下岗、如何下岗以及如何签订“托管”协议引起的争议。中共中央、国务院《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》、劳动和社会保障部等部门《关于加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》等，已明确规定了企业安排职工下岗的原则、条件和程序及下岗后双方的权利、义务，对由此引起的劳动争议，应参照有关政策和规章处理。二是下岗劳动关系存续期间的劳动争议，如因追索生活保障金、劳动保险金引起的争议。此类案件同普通劳动争议案件无大区别。三是因解除下岗劳动关系引起的经济补偿争议。根据《劳动法》及下岗政策的规定，下岗职工与企业达不成协议、在托管期间被其他用人单位招聘、自谋职业或下岗三年期满的，应解除“托管”协议。
如何处理解除下岗劳动关系及经济赔偿问题，当前笔者认为可行的做法是：
（1）劳动者已同意下岗，但在就变更劳动合同、签订托管协议上与企业达不成一致意见的，可以根据劳动法第26条第三款的规定解除劳动关系，并根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第8条规定，按劳动者在本单位的年限，每一年发相当于一个月工资的经济补偿金；
（2）下岗职工在托管期间被其他用人单位招聘、自谋职业的（这里指的职业应是相对固定的职业，临时打短工的不算），
39
应当解除托管协议，未予解除的，托管协议应继续履行，下岗职工本意不办解除手续，以骗取生活保障金的，原企业对该职工在从事新职业所发生的事故不负责任。因被其他用人单位招聘或自谋职业与原企业解除劳动合同的，应依《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定，企业向该职工在企业工作年限每满一年发放相当于一个月的工资的补偿，但最多不超过十二个月。
（3）托管期满仍未实现再就业的，应解除与企业的劳动关系，职工转入失业中心，享受失业保险待遇，原企业亦应根据《补偿办法》第５条给予经济补偿。
（4）托管期内经培训重新上岗的，应受变更托管协议为普通劳动合同，不属于劳动合同解除的情形，不存在经济补偿问题。
40
结 束 语
以上，通过对劳动合同与雇佣合同、集体合同的比较，明晰了劳动合同的概念，通过事实劳动关系、劳动合同的单方解除、劳动合同的试用期、用人单位商业秘密的保护、职工下岗协议与劳动合同的关系及下岗协议引发劳动争议的处理等热点问题分析、论述，笔者提出了加强法制教育，完善立法，建立相应的制度等具体对策，对劳动合同制度的完善有一定的现实意义。
41
注 释
[1] 董宝华：《劳动合同的再认识》，载《法学》2000年第五期，第44页。
[2] 杨燕绥：《劳动合同周期性革命，知识经济挑战传统劳动合同》，载《劳动争议处理》1999年第1期，第24页。 [3] 史尚宽：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年台北重刊，第15页。
[4] 董宝华：《劳动合同的再认识》，《法学》2000年第5期，第47页。
[5] 冯彦君：《解释与适用——对我国〈劳动法〉第31条规定之检讨》，《经济法学、劳动法学》1999年第8期，第72页。
[6] 费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年第1版，第526页。
[7] 费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年第1版，第524页。
[8] 董宝华：《劳动合同的再认识》，《法学》2000年第5期，第47页。
[9] 史尚宽：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年台北重刊，第24 页。
[10]史尚宽：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年台北重刊，第24页。
[11]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年第1版，第530页。
42
参 考 文 献
1．史尚宽：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年台北重刊。
2．马原：《劳动法分解适用集成》，人民法院出版社2000年版。
3．李国光：《中国合同法条文解释》，新华出版社1999年版。 4．王利明；《中国民法案例与学理研究》，法律出版社1998年版。
5．王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1997年版。
6．费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版。
7．王书江译：《日本民法典》，中国政法大学出版社2000年版。
8．王全兴：《劳动法学》，法律出版社1997年版。 9．王昌硕：《劳动法学》，中国政法大学出版社1999年版。 10．冯彦君：《劳动法学》，吉林大学出版社1999年版。
11．最高人民法院民事审判庭《手册》编写组编：《劳动争议审判手册》，法律出版社1994年10月第1版。
12．李景森、贾俊玲：《劳动法学》，北京大学出版社1995年版。
13．郭洁等：《劳动法学》，中国政法大学出版社1997年版。 14．宋方青、杨慧鹏：《劳动与权利》，厦门大学出版社1999版。
43
我国现行劳动合同制度中存在的热点问题及对策研究
Hot Issues Existed in the Present Labor Contract System in Our Country and Countermeasure study
44
因篇幅问题不能全部显示，请点此查看更多更全内容