法治论坛 对聚众斗殴致人重伤、死亡行为的性质分析 张静 （西青区人民法院，天津３００３８０） 摘要：一方面，转化犯以刑法明文规定为限，刑法第２９２条第２ｇ被认为是转化犯的典型立法例：但另一方面，与第２９ ２条第２ｇ性质类似而刑法 没有明文规定的，又被认为是想象竞合犯。从这一矛盾的论断反思转化犯理论可发现，这一概念并不能对聚众斗殴致人重伤、死亡的行为做出全面评 价；而聚众斗殴致人重伤、死亡的情况完全符合想象竞合犯的概念与特征，根本不需要转化范理论来徒增困扰；第２９ ２条第２款也只是提示司法工作人 员注意的规定而非法律拟制。 关键词：聚众斗殴；转化犯；想象竞合犯；注意规定；法律拟制 １问题的提出 为做出全面、充分的评价；而类似于聚众斗殴致人重伤、死亡的，完 转化犯这个概念是我国学者的独创，尽管理论界对其定义还未形 全符合想象竞合犯的概念与特征，根本不需要借助转化犯的概念和理 成统一认识，但肯定这一概念的所有论者都认为：转化犯是由某一较 论来徒增困扰。 轻的犯罪转化为另一较重的犯罪、法律规定以较重费的犯罪定罪处罚 ２．１转化犯概念对聚众斗殴致人重伤、死亡的行为存在评价不足的 的犯罪形态 其具法定性、转化性、条件性等特征。刑法第２９２条第 缺陷 ２款明文规定致人重伤、死亡的，以较重的犯罪定罪处罚，因而被认 提倡转化犯概念和理论的论者认为，在转化犯中，尽管存在轻罪 为是转化犯的典型立法案例。但是聚众斗殴致人重伤、死亡性质上 行为以及转化行为，但只需按照转化后的重罪来认定处罚即可。其基 类似，但刑法没有明文规定的如妨害公务、寻衅滋事等致人重伤、死 本模式是：Ａ（基础犯罪）＋Ｂ（转化犯罪或者其他事实特征）＝Ｂ（转化 亡的情况，又如何处置？对上述问题，提倡转化犯概念的学者首先肯 犯罪或者准转化犯罪）。其法律效果是以转化之罪定罪处刑。依照转 定了聚众斗殴、死亡与妨害公务、寻衅滋事等致人重伤或者死亡性质 化犯理论，聚众斗殴致人重伤、死亡的，只需按照故意伤害罪、故意 上的类似，但同时又指出“只是在法律没有明文规定的情况下，不能 杀人罪定罪处罚即可。 以转化犯来认定，只能以想象竞合犯处理”①，这种观点让人疑窦丛 但是聚众斗殴致人重伤、死亡，既侵犯了他人的身体健康权、生 生，也给办案带来了难度，到底什么情况下以理想象竟合犯来处理或 命权、也侵犯了公共秩序。虽然相较于人的健康权、生命权而言，公 者以转化犯来处理，这就要求我们要审慎对待转化犯的概念与理论， 共秩序法益显得不那么重要，但它也是被刑法所独立保护的法益，在 重新反思像聚众斗殴致人重伤、死亡这一类行为的性质。 此时也是确实被侵犯的法益，无论如何我们都不能对这种行为侵犯公 ２转化犯与想象竞合犯双重评价 共秩序的性质视而不见。那么，故意伤害罪或故意杀人罪能否对这种 转化犯这个概念不是刑事立法中鲜明的存在的，我国刑法典中只 侵犯公共秩序又侵犯他人健康权、生命权的行为进行一体性的包括评 有“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第 价呢？答案也是否定的，因为公共秩序为社会法益，身体权、健康权 二百三十二条的规定定罪处罚”这样的表述，却从未提及这种规定就 为个人法益，二者性质上迥然有异：故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪 是“转化犯”。这一概念，只是今年来一些学者根据刑法的相关条文 客体是人的身体健康权、生命权，而不包括公共秩序，其所能评价的 在理论上所做的归纳，实质上是对刑法条文的学理解释，其概念是我 仅是侵犯他人身体权、生命权的部分，无论如何也不能对侵犯公共只 国学者创设的。这个概念自创立后，就成为我国现代刑罚中的～个独 需部分作出评价、不能将聚众斗殴罪包容或吸收。既然如此，为什么 特概念，遍观国外刑法理论，都没有“转化犯”这一术语。 对侵犯公共秩序的部分置之不理呢？转化犯理论不能提供一个合理的 从转化犯的实质内涵及“转化犯”的词语含义来看，将转化型的 解释。 抢劫命名为“转化犯”并无不可，因为，在转化型抢劫中，确实存在 最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问 着由盗窃、诈骗、抢夺向抢劫的转化，并且结果上按照转化后的抢劫 题的解释》第６条规定陈兴良教授就曾指出：从犯罪构成理论上来讲， 罪来处理。但是，将这～概念扩展到刑法第２９３条第２款等其他条文， 转化犯这样的立法例立论根据并不充分，像以暴力方法抗税、只认识 就值得反思了。因为这一概念并不能对聚众斗殴致人重伤、死亡的行 红裳或死亡的，以故意伤害罪、杀人罪从重论处，在这种情况下，抗 人们生产和生活中不可小觑的问题。基于射频识别技术本身的无线通 的传感器组成，散布在各制定位置。当物联网的传感器设备遭到故障 信特点和物联网所具备的便捷信息获取能力，让世界上的万事万物都 需要维修替换，这就需要大规模数量的传感器来保证。而一个传感器 能参与“互联互通”。物联网络是全球商品联动的网络，在全球物联 就包含了大量的关键技术，其专利费用成本是很高的。当面对大规模 网环境下，任何个体都可以通过一个终端进入网络，网络中的不法分 实施时，笔者认为只能通过商业化来减低其成本。因此，知识产权制 子和网络病毒己严重威胁着物联网的信息安全，一旦出现商业信息泄 度在促进物联网科技成果的交易，促进科技资源的有效利用以及促进 露，将造成巨大的经济损失。因此，对隐私保护的需求将有可能激发 其专利商业化就显得非常重要。 “反传感技术”的出现。当人们认为在过去公开公布的信息中自己的 “知识产权制度的设立的目的之一就是要对创新资源作合理配置 隐私有受到威胁的可能时，会将相应的传感器关掉，当需要使用传感 的，使科技创新系统的互动机制得以协调进行，最大限度地减少技术 器中的某些应用时，会故意提供错误的数据以隐藏最初目的。所以一 创新系统各要素之间的摩擦，以推进科技成果的传播与利用。目前物 项技术的出现纵然在隐私保护方面有着天然的优势，但是当利用这种 联网发展正处于起步阶段，加大其涉及到的知识产权管理尤为重要。 技术从事违法犯罪活动时，知识产权制度应当给这种技术专利什么样 这也是目前我国为占领国际物联网发展的制高点需要准备与实施的措 的保护以及保护范围如何都是要面对问题。因此，知识产权的保护对 施。” 物联网的发展起着导向的作用。 注释 ４．４知识产权保护促进物联网产业资源的优化 ［１】林晓芳．浅谈我国物联网产业的发展【Ｊ】．技术与市场，２０１１（１１） 专利发明人往往追求其技术成果能在市场上进行最大程度转化， 【２】张玉敏．知识产权法学【Ｍ．】中国人民大学出版社，２０１Ｏ：１ 从而获取高额报酬。因此，建立知识产权制度、完善知识产权产品进 ［３］张玉敏．知识产权的概念和法律特征［Ｊ】．现代法学，２００１（５） 入市场的法律程序，规范知识产品的交易系统，对保证物联网科技资 ［４］郑思成．知识产权论［Ｍ】．北京：法律出版社，２００７：３ 源顺利进入市场具有重要意义 反之，若科技成果的出现没有被广泛 ［５］５焦泉．论物联网的知识产权保护与创新【Ｊ】．现代经济探讨，２０１ ０ 使用，而是被暂时搁置，那么不仅不能发挥其应有的效用，且容易造 ［６］道格拉斯诺思．经济史中的结构与变迁【Ｍ】．１９９４ 成科技资源的浪费。而知识产权制度的设立能促进资源的合理配置， ［７］高艺漩．高新技术企业知识产权战略与核心竞争力研究【Ｄ．】西安电 进而有效推动物联网技术的发展。 子科技大学，２００７：７ 如何用知识产权来达到物联网发展过程中的配置作用，笔者认为 ［８］刘晓纯、马兆婧．我国物联网发展过程中的相关法律问题初探【Ｊ】． 要保证物联网技术产品顺利进入市场商业化，成本是个问题。以２００９ 学术研究，２０１１（０１） 年中科院无锡微纳传感网工程为例。这套传感器设备是由１０万个微小 【９】张景安．知识产权与技术创新［Ｍ．］．武汉：武汉大学出版社，２００３ ．．４６３．． 法治论坛 税的性质就无从体现。①与暴力抗税致人死亡的情况类似，将聚众斗 殴致人重伤、死亡的情况定性为转化犯，同样无从体现聚众斗殴的性 质。因此，毫不考虑聚众斗殴的转化犯的处理模式，其实存在着评价 不足的缺陷，并不能对刑法第２９２条第２款所规定的行为进行完整、全 面的评价。 ２．２聚众斗殴致人重伤、死亡的行为完全符合想象竞合犯的概念与 特征 人死亡时也认定为故意杀人罪 ②也有学者持反对意见，认为刑法２９２ 条第２款的规定属于注意规定而不属于法律拟制，即只有在行为人的行 为完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成时，才能认定为故意 伤害罪、故意杀人罪。③ 笔者认为，上述拟制论的观点不能赞同，第２９２条第２款只是提示 司法工作人员注意的规定而非法律拟制，理由是； 其一，聚众斗殴中致人重伤。死亡的情形，原本就是一行为触犯 故意伤害罪或故意杀人罪与聚众斗殴罪的想象竞合犯，原本就符合故 意伤害罪或故意杀人罪的犯罪构成，而非通过２９２条第２款的规定才取 得这样的法律效果。 其二、上述法律拟制论的观点，完全违背了我国刑事法的主客观 相统一的原则。主客观相统一是刑法学的基本原则，是刑法理论的基 石。根据主客观相统一原则，在认定犯罪时，不仅要求行为人在客观 上实施了危害社会的行为，要求行为人有刑事责任能力和主观罪过 与刑法第２９２条第２款轻型类似的相关犯在刑法规范中并不少见， 这些规定中从来就没有出现“转化犯“的也并没有排除传统罪数理论 的适用。实际上，在外国刑法中，上述情况是以想象竞合犯的模式处 罚的。我国刑法理论界也早有学者指出，聚众斗殴致人重伤、死亡这 种行为和结果同时触犯了故意伤害罪和故意杀人罪，是一种想象竞 合，②但此种观点没有引起足够重视。 想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态，其基本特 征： （一）一个行为。单一行为是想象竞合犯可罚性认定的基石。③ （二）数个罪名。数罪名的最终评价标准仍然是具体犯罪的犯罪构 成。因而触犯“数个罪名”的实质含义是实现了数个具体犯罪的犯罪 构成。之所以说聚众斗殴致人重伤、死亡的情形完全符合想象竞合犯 的特征，是因为 １、聚众斗殴过程中造成他人重伤、死亡的是一个行为。刑法上的 行为具有多重的含义，可以指构成要件行为，也可以指前构成要件意 义上的事实行为（或者说是该当构成要件的具体的行为），必须区分 构成要件行为和该当构成要件的具体的行为。前者如故意杀人罪中的 “杀人”、聚众斗殴罪中的“聚众斗殴”；后者如具体拿刀刺伤人的 行为，后者是脱离了刑法评价的自然行为。想象竞合犯中的“一个行 为”，是法的评价对象，属于事实存在之自然行为。在聚众斗殴致人 重伤、死亡的情形中，也只存在一个事实行为既伤害他人身体的具体 实施行为 ２、聚众斗殴致人重伤、死亡的触犯了数个罪名。一方面，行为人 在主观上存在聚众斗殴的故意，并在该故意的支配下纠集众人斗殴， 符合聚众斗殴的犯罪构成。另一方面，暴力斗殴暴力行为存在引起他 热播死亡的高度危险性，行为人明知自己的行为必然或可能会发生他 人死亡的结果，但为了实现聚众斗殴的犯罪目的，对该结果采取了听 之任之的放任态度，主观上至少有伤害、杀害的间接故意；同时在客 观上，行为人实施了危险行为导致受害重伤、死亡的结果，从主客观 相统一看，完全符合想象竞合犯的概念和特征。 ２．３想象竞合犯概念可以对聚众斗殴致人重伤、死亡的行为做出完 整的评价 想象竞合犯的处罚原则虽也是从一重论处，但是与转化犯不同的 是，其并不忽略轻罪所具有的作用，具体表现：１、想象竞合犯的处罚 原则严格来讲是“从一重从重处罚”，既轻罪作为从重情节考虑。２、 对于想象竞合犯而言，虽然仅就其中最重之罪定罪判刑，但在判决中 应当载明犯罪人所触犯的所有罪名。①这是因为罪名本身就具有评价 作用，显示对行为人犯罪行为的否定性评价和谴责；同时，对轻罪罪 名进行宣告，也是“从重”处罚的依据所在。 依照想象竞合犯理论，聚众斗殴致人重伤、死亡的，虽然最后依 照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，但对于侵犯公共秩序的聚众斗 殴罪没有忽略；首先，在判决主文中对聚众斗殴罪进行宣告，明确行 为人的这一个行为即触犯了故意伤害罪、故意杀人罪，又触犯了绝种 斗殴罪；其次在量刑上，虽依照故意伤害罪、故意杀人罪论处，但同 时也要考虑到对公共秩序法益的侵犯而适当从重。由此可见，对于聚 众斗殴致人重伤、死亡这一行为触犯数罪名的情形来讲，通过数个罪 名、数个犯罪构成的共同作用，想象竟合犯概念恰恰可以对其进行完 整充分的评价而没有遗漏任何部分，这也是转化犯概念所不具备的功 能 ３刑法第２９２条第２款是注意规定还是拟制规定 刑法第２９２条第２款是注意规定还是法律拟制昵？对此，存在不同 的看法。有学者认为，第２９２条第２款的规定属于法律拟制，“斗殴” 的行为人在主观方面并不包括杀人、伤害的犯罪故意，也不应有客观 上的杀人、伤害行为；行为人在斗殴过程中并没有杀人的故意，但致 ．．４６４．． （故意或过失）；而且主客观相互统一，否则，就不可能构成犯罪。 如果行为人在主观方面没有杀人、伤害的犯罪故意，在客观方面也没 有杀人、伤害行为，无论如何都不能对行为人以故意杀人罪或故意伤 害罪论处。 其三，上述法律拟制论的观点，也不符合司法实践，对于聚众斗 殴致人重伤、死亡的具体性质及处理问题，不少省市的司法实务部门 根据刑法的规定及实践经验，出台了一些适用意见，包含着真知灼 见。如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅２００２ 年《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意 见》中规定；“聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用《刑法》第２３４条 和第２３２条时，要结合案件具体情况，对照故意伤害和故意杀人两个罪 名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。行为人具有杀人 故意，实施了杀人行为，即使仅造成被害人重伤的，也可以依照《刑 法》第２３２条定罪处罚；行为人仅具有伤害故意，造成被害人死亡的， 应依照《刑法》第２３４条定罪处罚。行为人对杀人和伤害后果均由预 见，并持放任态度的，也可以结果定罪。”这一意见强调依照故意杀 人罪和故意伤害罪的犯罪构成来定罪，显然是将刑法第２９２条第２款理 解为注意规定。 根据刑法第２９２条第２款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依 照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。这既是这条注意规定的 明确提示，也是依照想象竞合犯的处罚原则所能得出的当然结论。只 是，需要注意的是，聚众斗殴致人重伤、死亡的，虽然依照故意伤害 罪、故意杀人罪的规定定罪处罚，但也不能忽略作为轻罪的聚众斗殴 罪在量刑上所起到的作用：在判决书主文中应宣告聚众斗殴罪罪名， 并应考虑行为对公共秩序的侵犯而适当从重处罚。 ４结语 学术研究中的理论创新应当提倡，但创新的理论应能指导司法实 务、并与已有理论相协调。但就刑法第２９２条第２款而言，显然达不到 此种要求，对于转化犯该如何适用还应进一步深入探讨和研究。 注释 ［１１陈兴良： “从数罪论到竞合论…一个学术史的考察”栽《现代 法学》２０１１年第３期。 【２】陈兴良： “转化犯与包容犯：两种立法例之比较”载Ⅸ中国法学》 １９９３年第４期； ［３】参见张屹： “聚众斗殴罪的法律适用”载Ⅸ华东刑事司法评论》 （第三卷），法律出版社２ Ｏ０ ３年版，第９１页。利子平，詹红星： “转化 型故意杀人罪立论之质疑 裁《法学》２００６年第５期。 ［４】轲耀程著：《刑法竞合论 ，中国人民大学出版社２００８版，第１ ８ 页。 ［５】参见高铭暄主编 刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社 １９９３年版，第５ ３５页。 ［６】参见刘德法： “论聚众犯罪的转化犯问题”，《北方法学》２Ｏ１ ０年 第ｌ期；张明楷著： 《刑法学》，法律版社２００３年版，第８１ ２页。 ［７】参见王成祥： “转化型故意杀人罪的立法思考”载《求索》２００９年 第６期；利子平、詹红星： “转化型故意伤人罪立论之质疑 ，载《法 学》２００６年第５期。